高世福不服北海市中院驳回申诉，向广西巡视组举报

广西北海白虎头村维权村民高世福于2011年4月被北海市银海区法院以非法经营罪判处有期徒刑两年，上诉后被北海市中级法院“驳回上诉，维持原判”；出狱后他提起申诉，但被北海市中级法院驳回。就此，他向中央向广西派出的巡视组进行举报，指出一、二审法院在审判中对事实的认定没有证据的支持，适用法律均存在重大错误，请求巡视组贯彻落实《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，“以事实为依据，以法律为准绳”依法提审或指令再审，改判举报人无罪。

关于高世福不服北海市中院作出申诉驳回的举报广西巡视组

高世福

举报人（一审被告、二审上诉人）高世福，男，1972年12月3日出生，汉族，住北海市银海区银滩镇白虎头村委会东一路19号。

因非法经营一案，不服北海市银海区法院（2011）银刑初字第32《刑事判决书》的判决，向北海市中级人民法院上诉，该院于2011年8月2日作出北海市中级人民法院（2011）北刑二终字第24号《刑事裁定书》裁定驳回上诉，维持原判。因不服该裁定，于2014年4月22日再次向北海市中级人民法院提起申诉，该院于2014年11月4日以广西壮族自治区北海市中级人民法院【2014】北刑申字第1号《驳回申诉通知书》驳回举报人的申诉。

请求广西巡视组倒正北海市中级法院作出的没有事实没有法律于据，无视《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》和无视习近平总书记“要努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”要求的做法。

撤销北海市中级人民法院（2011）一 北刑二终字第24号《刑事裁定书》，依法提审或指令再审并改判举报人无罪。

事实和理由：

2011年4月29日，北海市银海区法院（2011）银刑初字第32《刑事判决书》以非法经营罪判决举报人有期徒刑两年；2011年8月2日北海市中级人民法院作出（2011）北刑二终字第24号《刑事裁定书》作出“驳回上诉，维持原判”的裁定。但依据事实和法律，一、二审法院所认定的事实，适用法律均存在重大错误。

“以事实为依据，以法律为准绳”是一切审判的原则，而证据则是适用法律的基础。一审法院在在（2011）银刑初字第32《刑事判决书》引用的32分证据中，只有证据17和证据32是涉及举报人的。证据17是举报人的户口，证明诉求人超过18岁；证据32则证明举报人于2009年3月26日参加村民代表大会并担任记录。一审法院认为“被告人……高世福违反法律规定，无证经营停车场，非法所得金额15万元”，但到底哪份证据证明举报人“违反法律规定”？哪份证据证明举报人“无证经营停车场”？哪份证据证明“非法所得金额15万元”？哪份证据证明举报人得过一分钱？在一审法院引用的32份证据中均没有显示，一审法院的认定完全没有证据的支持。

刑法第四条规定：“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”。证据32显示举报人于2009年3月26日参加村民代表大会举手同意并担任记录，但同样显示另外28名村民代表参加了村民代表大会并举手同意，按刑法第四条规定，如果说举报人参加村民代表大会犯法的，那另外的28名村民代表应该也应该犯法才对，而他们为什么不被追究刑事责任而诉求人却受到追究，难道是被推选担任会议记录有罪？如果是这样的，干嘛不判举报人犯记录会议罪？

《村民委员会组织法》规定村民代表有参加会议、监督评议、表决、调查等权利，举报人是白虎头村依法选出来的村民代表，参加村民代表大会、表决等是举报人的合法权利，完全符合法律的规定，举报人担任记录是村民代表在会上推选的，也完全符合法律的规定。

中共中央办公厅国务院办公厅《关于健全和完善村务公开和民主管理制度的意见》第三部分第(一)项规定：“推进村级事务民主决策。凡是与农民群众切身利益密切相关的事项，如村集体的土地承包和租赁、集体企业改制、集体举债、集体资产处置、村干部报酬、村公益事业的经费筹集方案和建设承包方案等，都要实行民主决策，不能由个人或少数人决定。”第(四)项规定“未经村民会议或村民代表会议讨论决定，任何组织或个人擅自以集体名义借贷，变更与处置村集体的土地、企业、设备、设施等，均为无效，村民有权拒绝，造成的损失由责任人承担，构成违纪的给予党纪政纪处分，涉嫌犯罪的移交司法机关依法处理。”

举报人参加的村民代表大会正是与农民群众切身利益密切相关的事项，完全符合法律的规定。

北海市银海区人民法院作出判决的依据为《刑法》第二百二十五条第（四）项。该项原文为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。但是，《刑法》第二百二十五条第（四）项 “其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，这一条文并不是“口袋罪”。我国《刑法》总则第三条规定了“罪刑法定”原则，这是正确理解和适用《刑法》分则时必须要遵守和执行的，因此就不能将《刑法》第225条第（四）项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”作为“口袋罪”，也不能理解为兜底条款，其中的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，由于在法律上没有“明文规定”为犯罪行为，就不能仅凭此项规定对白虎头村民收取停车费的行为定罪处刑。实行罪刑法定原则，根本上就取消了所谓的“兜底条款”和“口袋罪”。《刑法》第225条第（四）项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为” ，就只能是下述十种情形。全国人大常委会和同属我国最高司法机关的最高人民法院和最高人民检察院，曾单独或联合下达了共十个立法解释和司法解释，将下述十种行为以解释的方式（这种方式是否符合《立法法》和罪刑法定原则还可研究）明文规定为“非法经营罪”，分别是：(1) 在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇（全国人大常委会立法解释）；(2)非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行；(3)擅自经营国际、港澳台电信业务，进行营利活动；(4)非法传销或者变相传销（2、3、4均为最高法院司法解释）；(5)未经国家批准擅自发行、销售彩票； (6) 非法生产、销售盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品；(7) 违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定，哄抬物价、牟取暴利；(8) 无证生产、批发、零售烟草制品；(9) 违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金（5、6、7、8、9均为两高司法解释）；(10)非法生产、储运、销售食盐（最高检司法解释）。显而易见的是，全国人大常委会和两个最高司法机关并不认可《刑法》第225条第（四）款为“口袋罪”，因此才作出了上述解释。对《刑法》和司法解释没有明文规定为犯罪的其他非法经营行为，我国的最高权力机关和最高司法机关是不认定为构成“非法经营罪”的。因此，根据《中华人民共和国刑法》以及其他法律法规及司法解释等刑法渊源，将白虎头村民收取停车费的行为定性为非法经营罪是没有法律根据的。更况且，村民收取停车费与举报人根本没有关系。

二○一○年七月四日，《国务院关于第五批取消和下放管理层级行政审批项目的决定》国发〔2010〕21号决定取消的行政审批项目目录第18项中，“设立临时停车场审批”被取消。而《刑法》第二百二十五条的“非法经营罪”是指“违反国家规定”，有“(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”之一的行为，国务院取消对临时停车场的行政审批权后，临时停车场显然不是“违反国家规定”的行为。况且村民经营临时停车场与举报人无关。

北海市政府网站 2009年9月9日公布的《关于银滩白虎头村民和银滩景区公司停车场收费纠纷的督查报告》清楚显示“据银滩镇政府反映，该幅地块原为白虎头村委所有，征用后村委一直未得到补偿？”说明停车场地块并没有经过合法征收。退一万步说，就算征地合法，征用后村委也已经得到补偿，但众所周知，所谓的扬帆酒店是2003年的项目，项目一直没有上马。《闲置土地处置办法》第四条：“已经办理审批手续的非农业建设占用耕地，一年内不用而又可以耕种并收获的，应当由原耕种该幅耕地的集体或者个人恢复耕种，也可以由用地单位组织耕种；一年以上未动工建设的，应当按照省、自治区、直辖市的规定缴纳闲置费；连续两年未使用的，经原批准机关批准，由县级以上人民政府无偿收回土地使用者的土地使用权；该幅土地原为农民集体所有的，应当交由原农村集体经济组织恢复耕种。”。依上述《闲置土地处置办法》的规定两年不开发已经属于闲置土地，就算是已经征用的土地，也应当交由原农村集体经济组织恢复耕种。因此，该幅地块根本不存在土地储备中心可以委托银滩景区公司管理的法律条件，土地储备中心凭什么委托银滩景区公司管理？白虎头村民使用原属于自己的闲置土地，有何不当？北海储备土地中心将村民的命根地进行闲置储备，并拒绝不归还农民,其本质就是要农民失业,是违反政策法律的错误行为，农民收回是正义行动,何错之有？因此，村民完全有理由使用该幅土地。况且村民使用该幅土地经营临时停车场与举报人无关。

《刑法》第九十六条：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”。国务院虽然于2004年7月1生效的《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（第412号令）公布了对包括设立临时停车场审批由所在城市的市人民政府行政机关实施等500项行政审批。但是2010年7月4日，国务院《关于第五批取消和下放管理层级行政审批项目的决定》国 发〔2010〕21号决定，第18项取消设立临时停车场行政审批后，临时停车场已不存在“违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”的情形。

国土资源部《关于当前进一步从严土地管理的紧急通知》(国土资电发[2006]17号)规定：“凡未按规定足额缴纳新增建设用地土地有偿使用费的，不得下发用地批复和办理供地手续。新增建设用地不得用于土地收购储备。”然而，北海市国土局文件北国土复[2007]78号文显示“同意将银滩中区改造范围的第二、三、四、五、六批次建设用地纳入土地储备库”，说明银滩的征地拆迁违反了国土资源部的规定。广西壮族自治区人民政府办公厅关于加强征地拆迁工作的通知（桂政办发〔2009〕64号） 规定：“对完全失地的被征地单位和农民，要按规划安排预留生产用地。”但白虎头征地并没有给白虎头留有就业用地。另外，在银滩征地中，北海市化整为零批地的行为被中央人民广播电台曝光。还有就是株连拆迁也被多家媒体报道。这些也从另一个侧面反映停车场的土地权属存在争议。况且，停车场与举报人无关。

《春秋左传，桓公十年》有个故事，有个叫虞叔的人有块宝玉，虞公想要，但虞叔没有给他，过后虞叔感到不妥，说有句谚语说：一个本来没有罪的人，却因为拥有宝玉而变得有罪了。于是，怕得罪虞公的虞叔不得不把宝玉“送”给了虞公……这就是“匹夫无罪，怀璧其罪”的故事。想不到的是，两千多年后，“匹夫无罪，怀璧其罪”的故事再一次重演了，举报人就是因为拆迁而受到迫害锒铛入狱，本身没罪，却给判刑。

国际风云变幻莫测，国内需要稳定的社会环境，这就要求我们的政府和法院要从维护公民的合法权益开始，维权就是维稳，维权才能维稳。为此，举报人根据《中华人民共和国刑事诉讼法》及最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》之相关规定，特向广西巡视组举报，请求广西壮族自治区巡视组贯彻落实《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，“以事实为依据，以法律为准绳”依法提审或指令再审，改判举报人无罪，让习近平“要努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”的阳光普照中华大地， 还广西一片法治的天空，还举报人一个清白！

此致

广西壮族自治区巡视组

                               举报人：高世福

                             2014年 11月20日