財產公示和平表達無罪——建議撤銷丁家喜、趙常青等涉嫌非法集會罪一案的律師意見書

【要求官員財產公開】這10位律師分別是因要求官員公示財產而被以“非法集會”刑事拘留的趙常青、丁家喜、袁冬等人的辯護律師（參見中國人權新聞稿《趙常青等7人因要求官員公示財產被刑拘》）。 10名律師在給北京市公安局的信中列舉法律條款，證明他們當事人的做法“完全不構成犯罪”，並以憲法為據，指出要求官員公示財產屬言論自由范疇，因此他們認為，丁家喜、趙常青等7人都是無罪的，當局應依法撤銷案件，釋放被羈押的當事人。

財產公示和平表達無罪
——建議撤銷丁家喜、趙常青等涉嫌非法集會罪一案的律師意見書

北京市公安局公共交​​通安全保衛分局：

我們是貴局正在偵辦的丁家喜、趙常青、孫含會、袁冬、張寶成、馬新立、侯欣等人（除侯欣取保候審外，餘人均已刑事拘留）涉嫌“非法集會”罪一案當事人的辯護律師。

經過對當事人的會見，我們了解到，本案當事人被追訴，是因為他們中的袁冬、張寶成、馬新立、侯欣，曾在北京市轄區內的街邊，表達要求官員公示財產的主張。經過我們多位律師的研討、會商，我們一致認為，本案當事人表達要求官員公示財產的主張，完全不構成犯罪，本案應予撤銷。具體理由如下：

一、本案當事人的行為，屬於單純而正當的言論表達，並不構成《刑法》第296條規定的非法集會罪。

1、當事人的行為不屬於《集會遊行示威法》及《刑法》非法集會意義上的集會。

本案發生於2013年3月31日。當日，袁冬、張寶成、馬新立、侯欣四人在西單廣場，表達要求官員公示財產的主張。他們有的展示橫幅，有的拍照。十來分鐘後，四人即被警察帶走。丁家喜、趙常青、孫含會和王永紅​​，並沒有出現在現場。據了解，此前也有人曾在不同的地方，進行過同樣的表達活動，並未受到公安部門的製止和處罰。

我們認為，袁冬、張寶成、馬新立、侯欣四人在西單廣場，展示要求官員公示財產的橫幅，並進行拍照的行為，只是單純的言論表達行為。這是在行使憲法第35條規定的言論自由，以及憲法第41條規定的對國家機關和國家工作人員的批評權、建議權，不屬於《集會遊行示威法》及《刑法》上非法集會意義上的集會行為。

《集會遊行示威法》及《刑法》上的集會行為，是一種需要聚集大量人員參與，並可能與他人權利發生衝突或對公共秩序造成重大影響，從而需向警方申報並​​由警方保障的集體活動。比如，根據我國香港特保行政區《公安條例》的規定，只有50名以上的人員，在公共場所有組織地共同表達意見，才屬於需要向警方申報的集會。

雖然《集會遊行示威法》並未規定集會的人數標準，但像袁冬、張寶成、馬新立、侯欣等四個人，在西單廣場這種開闊的公共場所，展示橫幅並拍照，既不可能對公共秩序造成重大影響，也不可能與他人權利發生衝突，顯然不屬於需向警方申請並由警方保障的集會活動。

2、當事人的行為並未嚴重破壞社會秩序。

刑法第296條規定：“舉行集會、遊行、示威，未依照法律規定申請或者申請未獲許可，或者未按照主管機關許可的起止時間、地點、路線進行，又拒不服從解散命令，嚴重破壞社會秩序的，對集會、遊​​行、示威的負責人和直接責任人員，處五年以下有期徒刑、拘役、管製或者剝奪政治權利。 ”

可見，構成非法集會罪的，必須是“嚴重破壞社會秩序”的行為。但袁冬等人在西單廣場拉橫幅，並試圖拍照發布，表達要求官員公示財產的主張，只是在行使公民的言論自由和批評權、建議權，顯然沒有破壞社會秩序，更不可能“嚴重破壞社會秩序”。此前，也有人進行過相同的表達行為，卻沒有受到警方​​的製止和處罰，這也表明此種行為不會破壞社會秩序。

3、當事人並未拒不服從解散命令。

根據《刑法》第296條的規定，“拒不服從解散命令”，也是非法集會罪的構成要件之一。且不說袁冬等人的行為不屬於《集會遊行示威法》及《刑法》上的集會行為，就算袁冬等人的行為屬於集會行為，其中也不存在被警方命令解散而“拒不服從解散命令”的情形。警方並未首先向他們發出解散命令，並要求他們離開現場，而是直接對他們進行抓捕。恰恰是警方不合法的抓捕行為，引發了人們的圍觀。當然，人們的圍觀也沒有嚴重破壞社會秩序。

二、呼籲政府官員公示財產，是言論自由的正當行使，公權力對這種正當行為的打壓，不但無法嚇阻人們的表達，反而會導致更多人質疑公權力的正當性。

憲法規定公民有言論自由，並有監督國家機關和國家工作人員的批評權、建議權，這是為了確保公民可以充分錶達自己的意願。政府只有尊重公民的言論自由，以及公民的批評權、建議權，才有可能真正了解民眾的意願和訴求，並使政府施政合乎民心、順應民意。

 如果政府極力壓制公民的言論自由以及公民的批評權、建議權，那隻能表明，政府根本不屑聽取民眾的真實意願。而這將會促使人們質疑政府本身的正當性，因為一個不屑聽取民眾意願的政府，絕不可能是一個合乎民意的政府；而一個與民意不合的政府，其正當性又從何談起呢？

對呼籲財產公示的公民進行問罪，也必將對政府形象造成損害。因為它難免會使人們懷疑：政府官員是不是普遍腐敗？政府是不是在保護腐敗官員？如果政府官員大都是清正廉潔的，他們為什麼非但不願公開自己的財產，而且還要迫害呼籲財產公開的人？

另外，對行使表達自由、伸張公民權利的人進行打壓，並不能讓人們因此而屈服。自知是正直的人，並不害怕被人當作罪犯加以處罰，因為在他們的心中，決不會有那種因行為不端而產生的愧疚和懊惱。他們甚至會認為，為踐行信念、爭取自由而受難，不但不是一種懲罰，反而是一種榮耀。

實際上，我們在會見當事人的過程中已經註意到，這些當事人都自信他們的行為，是完全正當和合法的；即便已經身陷囹圄，他們也沒有感到後悔。當然，他們也很坦誠地表示，他們確實為連累家人而感到愧疚。不過，雖然這些當事人感到對不起、放心不下自己的家人，他們仍然認為自己的行為是很有價值的。正如其中有人所說：“有些事，我們現在不去做，我們的孩子以後也得做。 ”

三、《集會遊行示威法》第7條第1款和第9條第1款的規定，任由公安機關專斷地決定是否批准公民的集會申請，已經構成對公民基本權利的剝奪，因而與憲法相抵觸；公安機關或許不能以法律違憲為由拒不執行法律，但決不能變本加厲地濫用違憲的法律，肆意擴張對‘集會’的解釋。

儘管本案當事人的行為只是單純的言論表達，並不構成《集會遊行示威法》和《刑法》上的集會，但辯護人也注意到：雖然憲法已將集會、遊行和示威自由，確立為公民的基本權利，但在相關法律中，卻有諸多與憲​​法相抵觸的規定；執法和司法機關又常常濫用違憲的法律，變本加厲地侵犯公民的基本權利。我們希望貴局在本案的偵辦過程中，能夠避免出現這種情況，不要肆意擴張對“集會”的解釋，把當事人非屬集會的行為，強行認定為集會。

對公民基本權利的規定，是憲法最重要的內容；對公民基本權利的保障，是政府最重要的職責。當人們說公民享有某項基本權利時，總是意味著公民享有在一定範圍內自主行動的自由，政府不但不得侵犯或乾涉這一自由，反而還必須保護這一自由。

必須承認，即使是一項基本權利的行使，也可能要附加一些正當的條件或限制；只要這些條件或限制不是過於苛刻，這項權利仍不失為一項權利。但是，如果一種“權利”的行使，不是被附加一定的條件或限制，而是要取決於政府機構的同意，並且政府機構可以專橫和獨斷地決定同意與否，那麼，這種&ldquo ;權利”就完全不再成其為權利了。

並且，管理社會秩序是警方的職責，集會、遊行或示威的舉行，必然會在一定程度上影響社會秩序，並增加警方的工作負荷。一旦警方可以專斷地決定是否允許人們行使這些權利，那警方幾乎不可能會批准公民的申請。實際上，這正是我國《集會遊行示威法》實施的現狀。

另外，集會、遊行和示威自由的作用，是保障公民可以共同表達自身的意願，特別是向政府共同表達一定的訴求。如果公民能否行使這些權利，完全取決於政府機構的專斷決定，那麼最終的結果必然是：只有旨在取悅政府的表達，才有可能得到批准；任何試圖批評政府的表達，都不可能得到批准。這樣一來，所有“合法”舉行的集會、遊行或示威活動，都不再是公民表達自身意願的行動，而是政府粉飾自身形象的表演。

根據《立法法》第78條的規定，“憲法具有最高的法律效力，一切法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章都不得同憲法相抵觸”。而《集會遊行示威法》的規定，卻將憲法確立的公民集會、遊行和示威自由，變為可任由政府機構隨意剝奪的東西，因而完全背離了憲法的文義和精神。這種與憲法相抵觸的規定，不應具有法律規範的效力，並應盡快予以撤銷或修改。否則，憲法關於公民基本權利的規定，就完全成了毫無價值的一紙空文。

如果立法機關一定要維持《集會遊行示威法》的上述規定，那就應該把憲法第35條的規定，從“中華人民共和國公民有…集會、遊行、示威的自由”，修改為“只有在得到政府批准的前提下，中華人民共和國公民才有…集會、遊行、示威的自由”，以避免人們因為真誠地相信憲法，而不幸地觸犯刑法。

綜上所述，我們認為丁家喜、趙常青、孫含會、袁冬、張寶成、馬新立、侯欣都是無罪的，請貴局依法撤銷案件，釋放被羈押的當事人。

辯護律師：

週 澤（張寶成的辯護律師）

陳建剛（張寶成的辯護律師）

浦志強（馬新立的辯護律師）

馬綱權（馬新立的辯護律師）

王興（丁家喜的辯護律師）

劉志強（丁家喜的辯護律師）

梁小軍（袁冬的辯護律師）

張維雲（袁冬的辯護律師）

藺其磊（趙常青的辯護律師）

張雪忠（趙常青的辯護律師）

2013年4月26日

備註：此件抄報北京市公安局及北京市人民檢察院

Source:  http://www.bhls010.com/likai/2072