關於劉正有等詐騙案的一審辯護詞

前言

審判長、審判員：

我作為劉正有的辯護人，根據今天庭審調查質證公訴方所展示的有罪控訴材料，結合我國《刑事訴訟法》、《刑法》規定，綜合胡玉蘭的辯護人的質證、辯護意見，本辯護人認為劉正有無罪。因公訴人拒絕辯護人庭審前查閱將近千頁的整整4大本證據卷，只提供其中120頁作為所謂主要證據，請審判長、審判員耐心的讀完本辯護人為充分表達劉正有無罪的論斷，而不得不作出的上萬字的長篇論述，辯護人對此給審判人員帶來的不便，深表歉意。本辯護意見其中有部分文字是法庭中未能充分發表或者未能發表的延伸辯護意見，在本辯護詞中予以補充，縱然“書生提筆死，律師開口亡”，職責所繫，責無旁貸。

第一章  程序正義之辨

一、關於偵查、審查起訴、審判程序違法問題

（一）偵查程序違法

1、自貢市公安局匯東新區分局【以下簡稱匯東分局】不是依法設置的國家機關，無權拘留劉正有

劉正有在偵查、審查起訴、審判階段反覆指出：匯東分局是一個非法機構，對其實施的抓捕，屬於嚴重侵犯公民人身自由的犯罪行為。基於劉正有的這一自辯，辯護人通過網絡查詢證實：自貢市只有4區2縣，不存在匯東新區這一行政區劃。因此在審查起訴階段，即向公訴機關提出對匯東分局偵查活動合法性的質疑辯護意見。公訴人舉示1996年四川省公安廳的一份批覆和自貢市編委的一份文件，擬證明匯東分局早在1996年已經四川省公安廳批準成立，有組織機構代碼，所以是一個合法機構，具有合法偵查權。針對公訴人的這一論點，辯護人提供了2007年2月24日溫家寶總理簽發的國務院第486號令《地方各級人民政府機構設置和編制管理條例》【以下簡稱條例】第四條、第九條規定予以駁斥，明確匯東分局屬於不符合《條例》規定依法設置的國家公安機關。公訴人作為法律人應當知道：國務院頒布了486號令以後，地方各級人民政府機構設置都應當符合該《條例》規定，並按照《條例》規定對原有政府機構進行重新認證。匯東分局作為自貢市政府的一個機構，在國務院486號令頒布後，當然應當依據《條例》規定重新確認其合法性，否則，就是非法機構。但公訴機關舉示的竟然是1996年的證據證明其合法性，公訴機關的公訴人在此問題上，犯基本法律常識錯誤，是令人非常震驚的！！！

辯護人請求對匯東分局這一機構設置的合法性給予司法審查。

2、匯東分局捏造2009年10月30日對劉正有詐騙案立案的事實，於2009年11月11日未經法律授權，非法拘留劉正有

公訴人提供的2009年10月30日編號A5103980600002009110004《接受刑事案件登記表》、自公匯立字（2009）00792號《立案決定書》、自公匯立字（2009）00793號《立案決定書》系偽造。辯護人注意到上述三份書證的右上角都有一串英文和數字組成的編碼，分別是：

辯護人認為：這3個編碼中其中的部分數字為上述法律文書在電腦中打印的時間，應當是2009年11月11日，而不是2009年10月30日。

辯護人的這個論點可以通過以下存在類似編碼的匯東分局的以下法律文書得到印證：

辯護人要證明的是：如果匯東分局《接受刑事案件登記表》、自公匯立字（2009）00792號《立案決定書》、自公匯立字（2009）00793號《立案決定書》是真實的，那麼他們的編碼的前12位數字應當是PCS510320091030……而絕不會是PCS510320091111……很顯然，2009年10月30日，匯東分局根本沒有《接受刑事案件登記表》、《立案決定書》，這些都是2009年11月11日形成的——屬於立案時間造假。

匯東分局立案時間造假，涉及到偵查、拘留等程序合法性問題，更涉及到匯東分局誠信問題。既然刑事偵查立案時間都可以造假，是否還有其他的造假？控方證人不出庭接受法庭質證，讓辯護人難以確信匯東分局沒有其他造假行為。匯東分局的公信力何在？

公訴人認為：辯護人關於匯東分局造假的觀點不能成立，理由是上述三份書證中有匯東分局印鑑和時間，因此這些書證是真實合法有效的；辯護人是在誹謗、詆毀國家機關，保留追究辯護人法律責任的權利。

辯護人認為：按照公訴人的這個邏輯，劉正有的企業職工人事檔案有印鑑和時間，同理可以得出：劉正有的企業職工人事檔案是真實合法有效的。公訴人在同一案件中，使用雙重認定標準——只認可匯東分局上述法律文書的真實、合法、有效性，否定劉正有企業職工人事檔案的真實、合法、有效性，檢控邏輯混亂可見一斑。關於匯東分局是否捏造立案時間問題。事實勝於雄辯。請求法庭進行偵查實驗：到匯東分局打印類似的法律文書，看電腦打印出來的編碼是否與打印當天的時間是否一致。甚至將本案中涉及到匯東分局類似法律文書拿出進行比對和佐證。關於辯護人在法庭上誹謗、詆毀國家機關問題。公訴人應當清楚誹謗罪的主體是自然人，國家機關不是自然人，沒有人格權。律師在法庭中的發言，除危害國家安全以外，享有豁免權。公訴人的該段言論存在威脅辯護人之嫌疑。辯護人認為：匯東分局造假行為鐵證如山，縱然“書生提筆死，律師開口亡”，職責所繫，責無旁貸。

綜上，2009年11月11日，匯東分局在沒有依法立案取得合法偵查權的情況下，對劉正有的傳喚和拘留都是非法的。由於匯東分局的造假行為，我們已經無法獲悉合法的偵查行為究竟開始於何時，所以，此後的偵查都是在非法狀態下進行。對犯罪嫌疑人的訊問，以及對證人的調查都是在未取得合法偵查權的情形下進行的，因此，對犯罪嫌疑人、證人在匯東分局做的筆錄的合法性表示質疑；對於其真實性的質疑將在隨後進行論述。

（二）審查起訴過程中的違法

為充分說明審查起訴過程中存在超期羈押問題，辯護人用表格形式展示：

1、批捕過程中的非法羈押

通過上表可以看出：從2009年11月11日匯東分局拘留劉正有開始，到12月7日檢察機關批准逮捕劉正有這個階段，由於匯東分局執法主體資格的合法性受到質疑，應該說對劉正有的所有拘捕程序都是非法的。檢察機關在審查公安機關的提請逮捕劉正有的過程中，應當依法審查其偵查的合法性，而怠於履行該審查職責，導致錯誤批准逮捕，乃至以合法的形式掩蓋了對劉正有的非法羈押。

2、審查起訴過程中的超期羈押

拋開匯東分局的執法主體資格合法性審查問題，辯護人再談檢察機關在審查起訴過程中，檢察機關對劉正有的超期羈押問題：

自2010年1月18日匯東分局第一次將案件移送自流井檢察院審查起訴，檢察院未遵守法律規定審查起訴期限，逾期15日（超期羈押劉正有15日）。

特別說明：按照公訴人的說法：審查起訴期間應當以檢察院收到案卷時間為起算點，本辯護人當庭對公訴人羅郝曉對質——羅郝曉檢察官是在2010年1月18日將匯東分局的《起訴意見書》複製給本辯護人（這個時間就是造成辯護人對起訴意見書右上角的編碼【PCS5103201001180000000015148897】曾經非常困惑的原因，辯護人非常確認2009年1月18日公訴機關收到了匯東分局的案卷是因為辯護人當天到匯東分局核實過——當天，匯東分局已經將案卷移送檢察院，辯護人很清楚的記得，匯東分局法制部門的警員說是偵查員萬幸在當日親自送往檢察院的）。羅郝曉檢察官對辯護人提出2009年1月18日是他提供匯東分局《起訴意見書》複印件的事實沒有任何的反駁意見，可見，辯護人說的是事實。

在這個基本事實成立的基礎上，辯護人需要強調的是：如果劉正有沒有被羈押，也許辯護人不會緊追這個問題不放，但是，本案中兩名被告人被羈押，辯護人不得不追問這個涉及被告人是否存在超期羈押，人身權利是否受到不法侵害的問題。辯護人認為：檢察機關在劉正有、胡玉蘭被羈押，在2009年1月18日已經收到匯東分局《起訴意見書》及案卷材料（第一次偵查完畢）的情況下，違反刑事訴訟法律規定，以2010年2月2日作為審查起訴期間的起算日，沒有任何的法律依據，是違法行為。檢察機關作為法律監督機關自身不能遵守法律，如何監督其他機關正確的實施國家法律？

面對國家公權力的違法，司法的公正的確需要法官的脊樑！！！

辯護人退一步來講，即使按照檢察院2010年2月2日作為劉正有詐騙案的審查起訴期間起算點，2010年3月16日檢察機關第一次將劉正有詐騙案件退回匯東分局補充偵查；2010年4月15日匯東分局第一次補充偵查完畢後，第二次將本案移送檢察院審查起訴，按照最長的審查起訴期間45日計算，2010年5月30日，法定的審查起訴期間亦應當屆滿（這個事實是2010年5月26日辯護人與公訴人李平在自流井區檢察院辦公室達成了共識的），但是，檢察院卻在2010年6月12日才提起公訴，逾期起訴13日——即超期羈押劉正有、胡玉蘭13日。2010年6月3日，辯護人也與自流井區檢察院分管刑事訴訟的副檢察長劉邑就超期羈押問題進行過交涉，雖然劉檢察長信誓旦旦說：檢察機關依法辦案；但2010年7月6日的庭審中，公訴人並沒有提供第二次退回補充偵查的任何程序卷材料。

超期羈押沒有法律授權，系公權力的不法行為，故意超期羈押更是一種公權力犯罪行為。因此，無論本案劉正有是否被判決有罪，檢察機關負責審查起訴的工作人員都應當對超期羈押劉正有的犯罪行為承擔相應的法律責任。

3、公訴機關捏造退回補充偵查兩次的事實

《起訴書》記載：“期間退回公安機關補充偵查兩次”，該事實嚴重失實。從理論上講：如果退偵兩次屬實，那麼，審查起訴應當是三次。辯護人通過上述時間表，充分證明所謂兩次退回公安機關補充偵查的事實是《起訴書》捏造的。

尤為奇怪的是，庭審中辯護人從頭至尾沒有看到2010年2—4月期間公安機關的補充偵查資料。2010年5月26日，辯護人與公訴人李平進行交流，共同確認：檢察機關是從2010年4月15日開始第二次審查起訴，按照《刑事訴訟法》計算，該次審查起訴的最長截止期限是2010年5月30日。公訴人面對上述事實仍堅持不存在超期羈押劉正有、胡玉蘭，辯護人都不知道還需要什麼樣的事實和證據，才能讓公訴人接受這個不爭的事實。

看來司法的公正不僅需要警察的自首！

（三）偵查、審查起訴階段中的選擇性取保候審問題

劉正有在偵查階段提出過取保候審，劉正有的親屬在審查起訴階段提出過取保候審，但都被公安機關和檢察機關拒絕。匯東分局雖然認為同案的馬興權是累犯，卻允許其取保候審（辯護人理解馬興權因健康狀況取保屬於人性化取保）；但是，從庭審調查看，匯東分局認為同案的馮桂琴是多次偽造檔案的重大犯罪嫌疑人，被允許以保證金的方式取保候審；劉正有在沒有任何刑事和行政處罰記錄的情況下，在沒有直接證據證明其偽造檔案的情況下，不存在累犯、多次作案的情況下，反覆被公安機關和檢察機關拒絕取保候審，並被超期羈押，與劉正有長期參與維權活動，是地方政府官員的麻煩製造者，不能說沒有一點關聯。

特別提醒：以下這一段話是因審判長責令辯護人扼要發表辯護意見，乃至法庭上未能充分表達的辯護意見，故在書面辯護詞中給予充分的表達。請勿用法庭同步攝像考量辯護人的本段辯護詞。

關於劉正有是否對社會有危害性問題，在一些人眼裡和心目中，劉正有是刁民，是大鬧天宮的孫猴子，需要鎮壓在五行山下，天庭才穩定。因此，執法機關採取選擇性打擊和取保候審的行動亦可理解。換成檢察機關工作人員的表述是：劉正有放出來社會危害性極大。難道劉正有被抓以前就一直在危害社會？劉正有是存在持刀砍殺幼童的危險，還是存在持槍掃射法官的危險，還是存在持刀刺殺警察的危險，劉正有獲得自由是對自貢市人民有危害，還是對自貢市官員有危害？辯護人不敢肯定劉正有放出來一定沒有社會危害性，但是辯護人不清楚檢察機關判定劉正有放出來有社會危害性的依據是什麼？這種將尚未發生的社會危害性作為繼續違法羈押劉正有的理由是極其荒謬的。尤其荒謬的是，檢察機關已經不能獨立決定是否對劉正有取保候審，辯護人和劉正有的女兒在審查起訴階段為劉正有向檢察機關遞交了書面取保候審申請，但至今匯東分局、自流井區檢察院不依法作出任何的書面答覆。本案的司法公正已經在程序中失去了第一道保障！

在辯護人與自流井檢察院交涉的過程中，檢察機關反覆強調檢察院對劉正有取保候審沒有決定權。《刑事訴訟法》明確授予了檢察機關決定對被告人取保候審的權力，但檢察機關卻認為自己沒有該項權力，難道不是咄咄怪事！！！

綜上，本案偵查違法比比皆是，超期羈押鐵證如山。請給予司法確認。

（四）關於審判程序中，控方證人未依法出庭接受法庭質證問題

早在接到法院出庭通知書的同時，辯護人就向法庭提交了控方證人出庭的申請。並與公訴人進行了庭前的溝通，明確表示：如果控方證人不出庭接受法庭調查詢問，辯護人將無法核實書面證言上證人簽名和手印的真實性，並無法核實其取證程序的合法性為由，徹底否定證人證言的真實性。

庭審中，審判長對控方證人不能出庭接受法庭調查詢問進行了說明：經法庭和公訴方電話聯繫證人，有的證人身體不好不能出庭，有的證人工作繁忙不能出庭，有的證人電話打不通無法聯繫，因此，控方證人可以不出庭。

辯護人認為：1、《刑事訴訟法》明確規定證人應當出庭接受法庭調查。否則，在匯東分局存在立案造假的情況下，難以保證不在證人證言方面存在新的不法行為。2、法律沒有規定電話傳喚證人，法官用電話傳喚證人，難以核實接電話的人就是應當出庭的證人本人，是無效的傳喚。3、書面證言上的簽名無法核實真實性。4、取證程序中也存在一名警察代簽他人姓名的不合法問題。凡此種種，證人證言的真實性、合法性都無法通過當庭質證得到核實，因此，辯護人請求依法對該未經出庭接受法庭質證的證人證言，按照證據規則排除在定罪量刑證據之外。

第二章  犯罪構成之辨

二、劉正有不具備詐騙犯罪的主、客觀構成要件

（一）《起訴書》對劉正有身份核查失實，捏造劉正有存在詐騙犯罪故意

1、劉正有居民身份之辨

《起訴書》指控：“被告人劉正有和胡玉蘭明知劉不能以單位企業職工名義辦理社保，還積極籌資，向馮桂琴提供非法辦理社保所需資料。”

劉正有是否具備參加企業職工養老保險資格是一個入門性問題。公訴人一再強調劉正有是農民，不具備參加企業職工基本養老保險的資格。這就是《起訴書》所指控：“被告人劉正有和胡玉蘭明知劉不能以單位企業職工名義辦理社保，還積極籌資，向馮桂琴提供非法辦理社保所需資料”的詐騙犯罪故意的由來。根據這一指控，劉正有是否是農民；是否不具備參加企業職工基本養老保險資格等問題，已經涉及到劉正有是否具有詐騙犯罪故意的認定，因此，辯護人認為：劉正有的身份與其是否具備參加企業職工養老保險資格問題，對犯罪認定至關重要，必須釐清。

庭審質證表明：匯東分局查明劉正有“自幼讀書至初中畢業，後一直在原籍本市紅旗鄉白果村二組務農（其間在本市自流井、大安等第建築隊伍打工和個體包工）， 1998年因被徵地“農轉非”後無業”【見自公匯捕字（2009）088號提請批准逮捕書】；但是，起訴書對劉正有的身份核實情況卻是：“小學文化、務農”。庭審質證的劉正有戶籍登記明確記載：初中文化，城鎮居民。對於公訴機關在明知匯東分局已經查明劉正有真實身份的情況下，堅持要捏造劉正有農民身份的意圖何在，辯護人不得而知，但辯護人知道，如果依據《起訴書》確認劉正有是農民，那麼，劉正有詐騙犯罪的主觀故意就成立了。但是，如果辯護人就劉正有城鎮居民身份情況的辯護成立，劉正有詐騙的主觀故意就需要公訴方用其他證據來證明了。面對事實，公訴人的意見是：以法庭查明為準——即應當以戶籍登記載明劉正有的身份為準。但，辯護人認為：劉正有的城鎮居民身份問題，絕不是如公訴方簡單的說一句：以法庭查明為準就可以一筆帶過的。如果連被告人身份狀況經過退回匯東分局補充偵查後，歷時5個多月仍不能在起訴前查清，檢察院在這麼長的時間裡，究竟對這個案件在做了些什麼樣的審查工作？我寧願善意的相信這是檢察官的疏忽，也不願意相信這是一種故意。這個檢控事故是鐵證如山！

2、劉正有參保資格之辨

根據2006年6月1日實施的《國務院關於完善企業職工基本養老保險制度的決定》【國發（2005）38號】第三條的規定：“擴大基本養老保險覆蓋範圍。城鎮各類企業職工、個體工商戶和靈活就業人員都要參加企業職工基本養老保險。當前及今後一個時期，要以非公有制企業、城鎮個體工商戶和靈活就業人員參保工作為重點，擴大基本養老保險覆蓋範圍。要進一步落實國家有關社會保險補貼政策，幫助就業困難人員參保繳費。城鎮個體工商戶和靈活就業人員參加基本養老保險的繳費基數為當地上年度在崗職工平均工資，繳費比例為２０％，其中８％記入個人賬戶，退休後按企業職工基本養老金計發辦法計發基本養老金。”劉正有屬於擴保所覆蓋的對象，具備參加企業職工基本養老保險的資格。

綜上，公訴機關捏造劉正有存在詐騙犯罪故意的事實。

3、《起訴書》捏造劉正有、胡玉蘭存在以非法佔有公私財物的目的

匯東分局查明的劉正有身份情況與劉正有認可的個人經歷基本相符——初中文化，曾經從事建築工作和個體包工的經歷。劉正有在主觀上認為自己符合國發（2005）38號文條件，屬於企業職工基本養老保險擴保政策覆蓋範圍，有資格辦理企業職工基本養老保險，不存在非法佔有公私財物的目的。

但是，為什麼他沒有選擇正常程序參保呢？這不得不說到劉正有與自貢市地方政府的關係問題。匯東分局對認識劉正有的人進行調查過程中，有一部分人對偵查機關說劉正有是一個“刁民”。“刁民”是解放前舊社會官府對依法維權的公民的通稱。劉正有雖然符合國家參保條件，但他與政府不法官員的矛盾深沉，屬於政府不法官員眼中的刁民，且與匯東分局有多起行政訴訟，並在行政訴訟中多次質疑匯東分局的合法行政主體資格，因此，錯誤地認為自己難以通過正常程序辦理社會保險。馬興權雖多次向其提出可以通過馮桂琴幫忙辦理，但劉正有、胡玉蘭仍然不敢相信，害怕上當受騙。直到馬興權把自己辦好的退休證拿給劉正有看，才使得劉正有、胡玉蘭相信憑藉關係可以辦理社保。

庭審調查表明，劉正有借款三萬多用於購買養老保險。按照正常的社保辦理程序，劉正有不需要交納如此之高的費用。社保部門出具證明：實際只收取了26000餘元的費用。其中的差額就高達11000餘元，僅從這一點上就足以表明，劉正有是一個受騙者。

庭審質證中，馮桂琴明確劉正有從未要求她以“油漆工特繁工種、知青經歷、自貢輕工機械配件廠工作經歷”辦理養老保險，而是如實陳述了自己的個人經歷，劉正有和胡玉蘭還明確向馮桂琴說明了劉正有與政府的矛盾，胡玉蘭特別強調了：“能辦則辦，不能辦就不辦。”馮桂琴的答覆也很明確：“我收錢會打收條。能辦則辦，不能辦則退款。”庭審質證也證明：劉正有提供的身份證、戶口本、人民幣均是真實的，毫無弄虛作假之行為。劉正有、胡玉蘭非法佔有公私財物的目的純屬《起訴書》捏造。

劉正有渴望老有所養是一個非常合情合理的想法，控方指控劉正有這一想法屬於非法沒有法律依據。只有那種想通過造假的方式獲得社會保障的意思表示才具有非法佔有之目的。控方沒有證據證明：劉正有在委託他人辦理養老保險的過程中，存在要求馮桂琴造假辦養老保險的意思表示——即控方沒有證據證明劉正有存在非法佔有的目的。劉正有一再表明自己辦理養老保險是符合國家擴保政策的，可見，劉正有是想依法辦理社保，而馮桂琴、林世可的造假行為，卻將劉正有的合法目的扭曲了。

擴大養老保險覆蓋面是國家社保政策發展的必然趨勢。自貢市現行的社保政策存在重大漏洞，才給了馮桂琴等社保掮客和社保工作人員以權謀私的機會。重慶市也曾經發生類似事件，但重慶方面處理的是不是普通公民，而是社保工作人員，並及時調整社保政策，堵住了社保政策的漏洞，不給社保工作人員和社保掮客以可乘之機，既方便群眾，也預防了犯罪，一舉兩得。自貢市應當學習重慶市這種執政為民的好經驗，而不是採取選擇性執法，拔掉劉正有這個眼中釘，肉中刺，放任社保工作人員的犯罪，不加追究。

綜上，劉正有不存在以非法佔有為目的詐騙國家社保基金的犯罪故意。

4、《起訴書》捏造劉正有、胡玉蘭與馮桂琴、林世可存在製作劉正有《自貢市輕工機械配件廠企業職工人事檔案》【以下簡稱檔案】的犯罪共謀

《起訴書》指控：“被告人劉正有、胡玉蘭明知劉不能以單位企業職工名義辦理社保，還……要馮幫助辦理”。這個指控的“明知”前提不存在，辯護人已經在前面予以了充分論述，不再贅述。

庭審質證中，馮桂琴供述：製作劉正有《檔案》的是林世可（已死亡）；劉正有沒有指使她或者林世可為其製作《檔案》。

無論是劉正有、胡玉蘭，還是馬興權，都沒有見過林世可，或者可以與林世可進行過電話聯繫，一切都是馮桂琴從中聯繫。劉正有、胡玉蘭、馬興權從來不知道辦理過程中有林世可這個人。馮桂琴的這些當庭供述是符合眾所周知的潛規則——中間人儘量要避免當事人接觸具體的經辦人，以防止當事人拋開中間人，直接與具體經辦人聯繫，俗稱“翻院牆”。 因此，林世可製作《檔案》的行為完全與劉正有無關。

庭審查明：劉正有並未向馮桂琴隱瞞自己真實的工作經歷，並一再向馮桂琴強調自己是受政府關注的上訪維權人士，不希望有任何的差錯被政府抓辮子穿小鞋，在馮桂琴強調無需劉正有出面，她即可代為辦理好社保審查所需的一切手續，並保證劉正有能領取到養老金，加上馮桂琴已為馬興權辦理好養老保險的事實佐證，劉正有才確信馮桂琴有能力代辦，才將身份證和33000元錢交給馮桂琴，委託其全權辦理養老保險事項，對於馮桂琴如何辦理好這一切，劉正有一概不知，故，劉正有不應當對馮桂琴個人的犯罪行為承擔刑事責任。

雖然，公訴人也當庭認可，《檔案》不是劉正有本人或者授意馮桂琴、林世可製作這一鐵的事實。辯護人依然強調：庭審質證證明，劉正有從不認識林世可，馬興權也不認識林世可，認識林世可的只有馮桂琴。目前關於林世可製作《檔案》的事實，均來自馮桂琴的供述，缺乏相應的有效證據證明該《檔案》確係林世可偽造。因此，辯護人質疑偽造劉正有企業職工人事檔案系林世可（已死亡）所為的真實性。更質疑該《檔案》中的印鑑並非虛假。

庭審始終沒有合法、有效的證據證明：林世可、馮桂琴製作的劉正有《檔案》系偽造。只有證據證明馬興權《檔案》系偽造。即使法庭確認：劉正有《檔案》系偽造，林世可就是偽造檔案的人，但是，馮桂琴當庭證實劉正有與林世可從未見過面、從未說過話，劉正有從未授意馮桂琴、劉正有偽造檔案，詐騙的“共謀”從何而來？

欲加之罪何患無辭！難道劉正有明知自己依據國發（ 2005）38號文有資格參加企業職工基本養老保險，“要馮幫助辦理”有罪？難道馮桂琴為了達到其個人目的，在劉正有不知情的情況下，製作了劉正有“自貢輕工機械配件廠職工身份、油漆特繁工種、知青經歷”《檔案》的行為，符合《刑法》規定的詐騙犯罪“共謀”？難道因為劉正有在本起詐騙案中是一個受益者，就認定其是詐騙犯罪行為人之一？因此，劉正有、胡玉蘭與馮桂琴、林世可存在共同偽造《檔案》的“共謀”純屬《起訴書》捏造。

（二）《起訴書》捏造劉正有存在非法佔有公私財物的目的，向馮桂琴提供非法辦理社保所需資料，實施詐騙之行為

1、《起訴書》捏造劉正有、胡玉蘭向馮桂琴提供非法辦理社保所需資料的事實

《起訴書》關於“劉、胡二人為了非法獲取企業職工退休養老金……向馮桂琴提供非法辦理社保所需資料”，指控失實。

庭審證明：劉正有、胡玉蘭向馮桂琴提供的是國家認證的身份證、戶口簿；33000元人民幣也是真鈔，屬於依法辦理社保所必須要提供的合法資料。因此，所謂劉正有、胡玉蘭“向馮桂琴提供非法辦理社保所需資料”的事實，純屬公訴機關捏造和主觀臆斷。

（三）缺乏對劉正有《檔案》印鑑的真偽鑑定

本案至今沒有任何證據證明劉正有《檔案》系林世可偽造。第一、公訴機關僅憑劉正有本人的供述和辯解、陳自良等人的言辭、自貢輕工機械配件廠職工花名冊、筆跡鑑定結論，就認定劉正有《檔案》不具有真實性，辯護人注意到：在《檔案》中存在勞動部門、公證處、企業的印鑑，這些印鑑的真偽需要鑑定，以確定這些部門是否參與了檔案的製作。公訴人簡單的以劉正有的供述和辯解、職工花名冊、無法核實真實身份的人的言辭材料就認定檔案虛假，過於武斷和粗略。辯護人認為：劉正有《檔案》的真實性尚處於不確定狀態。第二、林世可“偽造”劉正有、馬興權《檔案》這一事實，只有馮桂琴的個人供述，而無其他證據佐證——例如：《檔案》中個人經歷的筆跡與林世可有關？印章系林世可私刻？辯護人認為：林世可“偽造”《檔案》這個事實是沒有查明的。從庭審對馮桂琴的調查看，馮不具備製作《檔案》的能力，那麼，究竟是誰製作的《檔案》呢？《檔案》究竟是否合法有效呢？沒有任何的有效認定。

如果《檔案》如果被鑑定為虛假，那麼，劉正有是被馮桂琴、林世可詐騙行為的受害人，而不是同謀。是馮桂琴、林世可明知劉正有不具有知青經歷、不具有特繁工種、沒有自貢輕工機械配件廠職工檔案的情況下，製作了劉正有知青經歷、特繁工種、自貢輕工機械配件廠職工身份等事實，這些行為都是馮桂琴、林世可為達到個人騙取劉正有錢財的目的，所作出的獨立行為，與劉正有無任何主觀上的關聯。

公訴人在為偵查機關違法行使拘留權過程中，說道：《立案決定書》上有公章，有時間，所以，是真實、合法、有效的。按照這個邏輯，林世可製作的《自貢市輕工機械配件廠企業職工人事檔案》上面也有公章，有日期，甚至還有人填寫的內容，難道就不是真實、合法、有效的嗎？這是典型的“我說行你就行，說你不行就不行”的強權邏輯思維。

既然匯東分局“先抓人，後立案”，事後捏造立案時間的行為，都不屬於弄虛作假；為什麼《檔案》就一定是弄虛作假呢？

從另一個方面看，經鑑定企業職工人事檔案並非為劉正有填寫，但偵查機關放棄對檔案中印鑑的真偽鑑定，而採取通過調取其他證據的方式來證明該檔案的虛假，顯然有失偏頗，其真實目的是迴避對《檔案》中印鑑的真實性進行鑑別。試問：如果經鑑定《檔案》中的印章均是真的，那麼，劉正有是如何欺騙了這麼多的單位蓋章確認其工作經歷？這些蓋章的單位的工作人員是否也參與了劉正有詐騙犯罪？難道不值得公安機關一查到底嗎？但偵查到劉正有時，也就戛然而止，甚至往一個死人身上一推，從此不再深究了。醉翁之意不在酒，因為本案打擊的重點本來就只有劉正有一人，其他馬興權、馮桂琴、胡玉蘭都是次要的，甚至是無辜被牽連進來的，是處理劉正有的“藥引”。

因此，《檔案》的真偽應當通過司法鑑定來確認。

（四）劉正有、胡玉蘭在本案中屬於受騙人和社保受益人

雖然劉正有因馮桂琴、林世可的製作《檔案》行為獲得了養老金利益，但卻是劉正有付出了比正常參保繳納的更多費用換來的（正常參保無需繳納37000元），且劉正有符合國務院2005年38號文的參保條件，能夠正常參保，卻因馮桂琴在代理過程中的違法犯罪行為，由一個受害者，淪為階下囚，這使辯護人百思不得其解。

如果本案最終對劉正有判以刑罰，只能證明打擊的重點不是馮桂琴、林世可這兩個真正的詐騙犯罪的實施者，而是有選擇的打擊劉正有這個與政府違法官員有矛盾和積怨的被馮桂琴、林世可詐騙的公民。

沒有任何證據證明劉正有存在向社保部門遞交假檔案騙取養老金的主觀故意；也無任何證據證明是劉正有本人向社保部門遞交了假檔案。劉正有只在最後一份審核文件上籤字確認繳費事實（這是依照社保辦理程序，需要本人簽字確認）。甚至劉正有的審核表也是馮桂琴填寫的，這足以證明馮桂琴造假的徹底性。將林世可偽造的劉正有的企業職工人事檔案遞交給社保部門的是馮桂琴，與劉正有無關。劉正有只是馮桂琴、林世可造假行為的受益人（領取養老金）和受害人（涉嫌參與詐騙）。

（五）本案將劉正有、胡玉蘭與馮桂琴、馬興權以共同犯罪起訴是錯誤的

庭審調查表明：黃培森將馮桂琴介紹給馬興權認識，馬興權又將馮介紹給劉正有認識，無證據證明劉正有、馬興權與馮桂琴有共同的詐騙犯罪故意。馬興權將馮桂琴介紹給劉正有認識後，就沒有再過問馮桂琴如何辦理劉正有的養老保險問題，足以證明其與馮桂琴沒有就劉正有辦理社保問題形成共同詐騙的故意。

庭審證明：馮桂琴一手操辦了劉正有的個人檔案，整個造假行為並未與劉正有、胡玉蘭、馬興權有過任何的商量，劉正有也不存在和馮桂琴詐騙社保基金的共謀。即使劉正有明知馮桂琴造假，放任她的造假行為，也不構成共謀犯罪。例如：一個父親看見或者知道了兒子殺人，但是他既沒有參與殺人，也沒有向公安機關控告，難道我們能判決整個父親是殺人的共犯嗎？

不能因為公訴人一句：馬興權案件可以併案審理，就掩蓋其檢控的錯誤。

三、社保審核人員存在瀆職和參與詐騙犯罪的重大嫌疑

僅有林世可製作的企業職工人事檔案，不通過社保部門的審核認可，是不能領取到養老金的。社保審查人員眾多，層層把關，可謂嚴格。劉正有是受當地政府高度關注的維權人士，具有相當的知名度，劉正有真實的企業職工人事檔案早就為相關人員熟悉，林世可偽造的劉正有的職工人事檔案能順利通過審查；劉正有自2008年6月起至2009年10月止，長達16個月的時間裡，能領取到養老保險金，社保審查人員的失職屬於瀆職犯罪，當然也不排除參與共同詐騙犯罪的可能，有關部門是否應當徹查？

《起訴書》內容表明：馮桂琴此人不止參與馬興權、劉正有案件，還涉及黃培森。假設：凡是認識馮桂琴的人，辦理的社保都有造假問題。那麼，黃培森的社保是否經得起審查呢？黃培森又是如何認識馮桂琴的呢？順藤摸瓜，辯護人相信有很多辦理養老保險的人認識馮桂琴，政府需不需要查下去呢？相關社保審查人員是否構成瀆職犯罪呢？

按照社保辦理程序，社保人員應當審核本人身份證原件和複印件，如果是委託辦理則應當提供委託手續，當時庭審表明：社保人員並沒有審核是否劉正有本人辦理，或者委託他人辦理的相關手續，這是典型的瀆職犯罪。

雖然社保人員一再否認與馮桂琴認識，但是馮桂琴長期從事企業勞動人事工作，不可能不接觸勞動人事部門的人員，從生活常識可知，社保人員不可能不認識馮桂琴。但是這些人員否認認識馮桂琴這一事實，他們在害怕什麼？認識馮桂琴就一定犯罪嗎？認識馮桂琴只是一個可能犯罪的條件。我從不猜測，我只講求合理的法律邏輯，這和公安機關偵查案件一樣的講求法律邏輯是同樣的道理。

此類由社保掮客編造社保檔案，騙取基層參保人員錢財，騙取國家社保基金的行為相對普遍，如果我們把此類行為均歸類為詐騙犯罪，對參保人員都加以拘捕，勢必失去了打擊的重心，並擴大了打擊面，造成人人自危的局面，原本穩定的社會秩序，被攪亂了。此類案件在重慶、北京等地也曾有發生，但是，辯護人注意到這些地方的司法部門打擊的重點不是劉正有這樣拿錢購買社保的普通公民，而是社保工作人員和社保掮客。並在打擊此類犯罪過程中，及時調整社保政策，堵住其中的漏洞，從源頭上防止和杜絕社保掮客勾結社保工作人員詐騙國家社保基金。辯護人認為：打擊此類犯罪的重點應當放在對社保工作人員和社保掮客的懲治，對被騙群眾應當採取教育幫助，行政手段追回被騙的社保基金，而不是將被騙群眾繩之以法。

自貢司法系統獨具一格，重點打擊社保受益的被騙公民。

四、總結

劉正有詐騙案自2009年11月11日以來，因其社保詐騙問題具有普遍代表意義，已經受到社會各界的廣泛關注。2010年7月6日，法庭外有數百當地和外地公民在等候審判的結果，想瞭解審判的情況，但今天劉正有、胡玉蘭的親屬沒有一個能夠進來旁聽，劉正有的女兒甚至因為替父親劉正有喊冤也被抓走，暫扣在匯東分局。難道女兒不可以為父親鳴冤嗎？自古以來，烈女為父鳴冤，千里上訪都是佳話。劉正有的朋友羅世模被不明身份的人在7月5日在自貢看守所門前，從本律師的車上強行拖下帶走，下落不明。旁聽的公民有幾多代表社會最普遍的民眾？（據本律師進入安檢門前，隨意瞭解，旁聽公民中有很多人本人並未申請旁聽，即獲得社區派發的旁聽證，依法申請旁聽的公民總是被告知：旁聽證已經發放完畢，請到社區聯繫）更多的原意旁聽案件，接受法制教育的普通公民難以獲得旁聽證，自貢律師陳易偉就無法通過正常的程序獲得旁聽證。本律師在出庭前一點也受到不明身份的人的跟蹤。

凡此種種，都是辯護人聞所未聞，見所未見。

辯護人無意使有罪的人逃脫刑事制裁，但也不願意看到無罪的人受到刑事追究。鑑於全民參保是國家總的發展方向，無論馮桂琴、林世可製作劉正有企業職工人事檔案的初衷如何，都是違法違規行為，不宜支持；但劉正有的個人工作經歷也符合國家參保政策規定，只是所托非人，受騙上當。劉正有在本案中既是受騙者，又是社保受益人，所有的證據表明，劉正有不是詐騙犯罪行為人。偵查機關在嚴重程序違法的情況下，對劉正有實施非法抓捕，檢察機關在明知劉正有無罪的情況下，枉法追訴，均是對國家法律的肆意踐踏。為保障趙作海式的偽劣司法產品不再產生，讓我們不在感嘆公平和正義比太陽還光輝的時候，始終仰望星空。我們渴望法官的脊樑、檢察官的寬容、警察的自首。

綜上，辯護人認為：本案事實清楚，枉法追訴證據確實充分，辯護人期望自貢市自流井區法院依據事實和法律，宣佈我的當事人劉正有先生無罪，當庭釋放。依照正常程序，重新為劉正有辦理企業職工基本養老保險，以贏得劉正有先生對枉法追訴的和解。

此致
自貢市自流井區人民法院

承辦律師：鄭建偉（13101351043）
2010年7月9日整理於重慶