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关於刘正有等诈骗案的一审辩护词

2010年07月09日

前言

审判长、审判员:

我作为刘正有的辩护人,根据今天庭审调查质证公诉方所展示的有罪控诉材料,结合我国《刑事诉讼法》、《刑法》规定,综合胡玉兰的辩护人的质证、辩护意见,本辩护人认为刘正有无罪。因公诉人拒绝辩护人庭审前查阅将近千页的整整4大本证据卷,只提供其中120页作为所谓主要证据,请审判长、审判员耐心的读完本辩护人为充分表达刘正有无罪的论断,而不得不作出的上万字的长篇论述,辩护人对此给审判人员带来的不便,深表歉意。本辩护意见其中有部分文字是法庭中未能充分发表或者未能发表的延伸辩护意见,在本辩护词中予以补充,纵然“书生提笔死,律师开口亡”,职责所系,责无旁贷。

第一章  程序正义之辨

一、关於侦查、审查起诉、审判程序违法问题

(一)侦查程序违法

1、自贡市公安局汇东新区分局【以下简称汇东分局】不是依法设置的国家机关,无权拘留刘正有

刘正有在侦查、审查起诉、审判阶段反覆指出:汇东分局是一个非法机构,对其实施的抓捕,属於严重侵犯公民人身自由的犯罪行为。基於刘正有的这一自辩,辩护人通过网络查询证实:自贡市只有4区2县,不存在汇东新区这一行政区划。因此在审查起诉阶段,即向公诉机关提出对汇东分局侦查活动合法性的质疑辩护意见。公诉人举示1996年四川省公安厅的一份批覆和自贡市编委的一份文件,拟证明汇东分局早在1996年已经四川省公安厅批准成立,有组织机构代码,所以是一个合法机构,具有合法侦查权。针对公诉人的这一论点,辩护人提供了2007年2月24日温家宝总理签发的国务院第486号令《地方各级人民政府机构设置和编制管理条例》【以下简称条例】第四条、第九条规定予以驳斥,明确汇东分局属於不符合《条例》规定依法设置的国家公安机关。公诉人作为法律人应当知道:国务院颁布了486号令以后,地方各级人民政府机构设置都应当符合该《条例》规定,并按照《条例》规定对原有政府机构进行重新认证。汇东分局作为自贡市政府的一个机构,在国务院486号令颁布后,当然应当依据《条例》规定重新确认其合法性,否则,就是非法机构。但公诉机关举示的竟然是1996年的证据证明其合法性,公诉机关的公诉人在此问题上,犯基本法律常识错误,是令人非常震惊的!!!

辩护人请求对汇东分局这一机构设置的合法性给予司法审查。

2、汇东分局捏造2009年10月30日对刘正有诈骗案立案的事实,於2009年11月11日未经法律授权,非法拘留刘正有

公诉人提供的2009年10月30日编号A5103980600002009110004《接受刑事案件登记表》、自公汇立字(2009)00792号《立案决定书》、自公汇立字(2009)00793号《立案决定书》系伪造。辩护人注意到上述三份书证的右上角都有一串英文和数字组成的编码,分别是:

时间

编码

法律文书名称

2009年10月30日

PCS5103200911110000000014040928

《接受刑事案件登记表》

2009年10月30日

PCS5103200911110000000014040455

自公汇立字(2009)00792号《立案决定书》

2009年10月30日

PCS5103200911110000000014040916

自公汇立字(2009)00793号《立案决定书》

辩护人认为:这3个编码中其中的部分数字为上述法律文书在电脑中打印的时间,应当是2009年11月11日,而不是2009年10月30日。

辩护人的这个论点可以通过以下存在类似编码的汇东分局的以下法律文书得到印证:

时间

编码

法律文书名称

2009年11月11日

PCS5103200911110000000014040981

自公汇传字(2009)00221号《传唤通知书》

2009年11月11日

PCS5103200911110000000014044335

自公汇拘字(2009)00223号《拘留证》

2009年11月14日

PCS5103200911140000000014087905

自公汇传字(2009)00223号《传唤通知书》

2009年11月27日

PCS5103200911270000000014273583

自公汇拘字(2009)00241号《拘留证》

2010年1月18日

PCS5103201001180000000015148897

自公汇诉字(2010)第00003号《起诉意见书》

辩护人要证明的是:如果汇东分局《接受刑事案件登记表》、自公汇立字(2009)00792号《立案决定书》、自公汇立字(2009)00793号《立案决定书》是真实的,那么他们的编码的前12位数字应当是PCS510320091030……而绝不会是PCS510320091111……很显然,2009年10月30日,汇东分局根本没有《接受刑事案件登记表》、《立案决定书》,这些都是2009年11月11日形成的——属於立案时间造假。

汇东分局立案时间造假,涉及到侦查、拘留等程序合法性问题,更涉及到汇东分局诚信问题。既然刑事侦查立案时间都可以造假,是否还有其他的造假?控方证人不出庭接受法庭质证,让辩护人难以确信汇东分局没有其他造假行为。汇东分局的公信力何在?

公诉人认为:辩护人关於汇东分局造假的观点不能成立,理由是上述三份书证中有汇东分局印鑑和时间,因此这些书证是真实合法有效的;辩护人是在诽谤、诋毁国家机关,保留追究辩护人法律责任的权利。

辩护人认为:按照公诉人的这个逻辑,刘正有的企业职工人事档案有印鑑和时间,同理可以得出:刘正有的企业职工人事档案是真实合法有效的。公诉人在同一案件中,使用双重认定标准——只认可汇东分局上述法律文书的真实、合法、有效性,否定刘正有企业职工人事档案的真实、合法、有效性,检控逻辑混乱可见一斑。关於汇东分局是否捏造立案时间问题。事实胜於雄辩。请求法庭进行侦查实验:到汇东分局打印类似的法律文书,看电脑打印出来的编码是否与打印当天的时间是否一致。甚至将本案中涉及到汇东分局类似法律文书拿出进行比对和佐证。关於辩护人在法庭上诽谤、诋毁国家机关问题。公诉人应当清楚诽谤罪的主体是自然人,国家机关不是自然人,没有人格权。律师在法庭中的发言,除危害国家安全以外,享有豁免权。公诉人的该段言论存在威胁辩护人之嫌疑。辩护人认为:汇东分局造假行为铁证如山,纵然“书生提笔死,律师开口亡”,职责所系,责无旁贷。

综上,2009年11月11日,汇东分局在没有依法立案取得合法侦查权的情况下,对刘正有的传唤和拘留都是非法的。由於汇东分局的造假行为,我们已经无法获悉合法的侦查行为究竟开始於何时,所以,此后的侦查都是在非法状态下进行。对犯罪嫌疑人的讯问,以及对证人的调查都是在未取得合法侦查权的情形下进行的,因此,对犯罪嫌疑人、证人在汇东分局做的笔录的合法性表示质疑;对於其真实性的质疑将在随后进行论述。

(二)审查起诉过程中的违法

为充分说明审查起诉过程中存在超期羁押问题,辩护人用表格形式展示:

时间

事实

说明

2009年11月11日

汇东分局刑事拘留刘正有

——

2009年12月7日

自流井区检察院批准逮捕刘正有

——

2010年1月18日

汇东分局第一次递交《起诉意见书》

第一次提起起诉意见

——

这个期间公诉机关在干嘛?

2月14日春节

2010年2月2日

检察院立案审查起诉

第一次审查起诉开始

2010年3月1日

——

第一次审查起诉一个月期间届满

2010年3月16日

——

第一次延长审查起诉期限届满

2010年3月17日

第一次退回补充侦查

——

2010年4月15日

第一次补充侦查完毕,再次移送审查起诉

第二次审查起诉开始

2010年5月15日

——

第二次审查起诉一个月期间届满

2010年5月30日

——

第二次延长审查起诉期限届满

——

检察院第二次退回补充侦查是在这里吗

——

——

第二次补充侦查完毕是在这里吗

——

——

汇东分局第三次移送审查起诉是在这里吗

——

2010年6月12日

提起公诉

进入审判程序

1、批捕过程中的非法羁押

通过上表可以看出:从2009年11月11日汇东分局拘留刘正有开始,到12月7日检察机关批准逮捕刘正有这个阶段,由於汇东分局执法主体资格的合法性受到质疑,应该说对刘正有的所有拘捕程序都是非法的。检察机关在审查公安机关的提请逮捕刘正有的过程中,应当依法审查其侦查的合法性,而怠於履行该审查职责,导致错误批准逮捕,乃至以合法的形式掩盖了对刘正有的非法羁押。

2、审查起诉过程中的超期羁押

抛开汇东分局的执法主体资格合法性审查问题,辩护人再谈检察机关在审查起诉过程中,检察机关对刘正有的超期羁押问题:

自2010年1月18日汇东分局第一次将案件移送自流井检察院审查起诉,检察院未遵守法律规定审查起诉期限,逾期15日(超期羁押刘正有15日)。

特别说明:按照公诉人的说法:审查起诉期间应当以检察院收到案卷时间为起算点,本辩护人当庭对公诉人罗郝晓对质——罗郝晓检察官是在2010年1月18日将汇东分局的《起诉意见书》复制给本辩护人(这个时间就是造成辩护人对起诉意见书右上角的编码【PCS5103201001180000000015148897】曾经非常困惑的原因,辩护人非常确认2009年1月18日公诉机关收到了汇东分局的案卷是因为辩护人当天到汇东分局核实过——当天,汇东分局已经将案卷移送检察院,辩护人很清楚的记得,汇东分局法制部门的警员说是侦查员万幸在当日亲自送往检察院的)。罗郝晓检察官对辩护人提出2009年1月18日是他提供汇东分局《起诉意见书》复印件的事实没有任何的反驳意见,可见,辩护人说的是事实。

在这个基本事实成立的基础上,辩护人需要强调的是:如果刘正有没有被羁押,也许辩护人不会紧追这个问题不放,但是,本案中两名被告人被羁押,辩护人不得不追问这个涉及被告人是否存在超期羁押,人身权利是否受到不法侵害的问题。辩护人认为:检察机关在刘正有、胡玉兰被羁押,在2009年1月18日已经收到汇东分局《起诉意见书》及案卷材料(第一次侦查完毕)的情况下,违反刑事诉讼法律规定,以2010年2月2日作为审查起诉期间的起算日,没有任何的法律依据,是违法行为。检察机关作为法律监督机关自身不能遵守法律,如何监督其他机关正确的实施国家法律?

面对国家公权力的违法,司法的公正的确需要法官的脊梁!!!

辩护人退一步来讲,即使按照检察院2010年2月2日作为刘正有诈骗案的审查起诉期间起算点,2010年3月16日检察机关第一次将刘正有诈骗案件退回汇东分局补充侦查;2010年4月15日汇东分局第一次补充侦查完毕后,第二次将本案移送检察院审查起诉,按照最长的审查起诉期间45日计算,2010年5月30日,法定的审查起诉期间亦应当届满(这个事实是2010年5月26日辩护人与公诉人李平在自流井区检察院办公室达成了共识的),但是,检察院却在2010年6月12日才提起公诉,逾期起诉13日——即超期羁押刘正有、胡玉兰13日。2010年6月3日,辩护人也与自流井区检察院分管刑事诉讼的副检察长刘邑就超期羁押问题进行过交涉,虽然刘检察长信誓旦旦说:检察机关依法办案;但2010年7月6日的庭审中,公诉人并没有提供第二次退回补充侦查的任何程序卷材料。

超期羁押没有法律授权,系公权力的不法行为,故意超期羁押更是一种公权力犯罪行为。因此,无论本案刘正有是否被判决有罪,检察机关负责审查起诉的工作人员都应当对超期羁押刘正有的犯罪行为承担相应的法律责任。

3、公诉机关捏造退回补充侦查两次的事实

《起诉书》记载:“期间退回公安机关补充侦查两次”,该事实严重失实。从理论上讲:如果退侦两次属实,那么,审查起诉应当是三次。辩护人通过上述时间表,充分证明所谓两次退回公安机关补充侦查的事实是《起诉书》捏造的。

尤为奇怪的是,庭审中辩护人从头至尾没有看到2010年2—4月期间公安机关的补充侦查资料。2010年5月26日,辩护人与公诉人李平进行交流,共同确认:检察机关是从2010年4月15日开始第二次审查起诉,按照《刑事诉讼法》计算,该次审查起诉的最长截止期限是2010年5月30日。公诉人面对上述事实仍坚持不存在超期羁押刘正有、胡玉兰,辩护人都不知道还需要什么样的事实和证据,才能让公诉人接受这个不争的事实。

看来司法的公正不仅需要警察的自首!

(三)侦查、审查起诉阶段中的选择性取保候审问题

刘正有在侦查阶段提出过取保候审,刘正有的亲属在审查起诉阶段提出过取保候审,但都被公安机关和检察机关拒绝。汇东分局虽然认为同案的马兴权是累犯,却允许其取保候审(辩护人理解马兴权因健康状况取保属於人性化取保);但是,从庭审调查看,汇东分局认为同案的冯桂琴是多次伪造档案的重大犯罪嫌疑人,被允许以保证金的方式取保候审;刘正有在没有任何刑事和行政处罚记录的情况下,在没有直接证据证明其伪造档案的情况下,不存在累犯、多次作案的情况下,反覆被公安机关和检察机关拒绝取保候审,并被超期羁押,与刘正有长期参与维权活动,是地方政府官员的麻烦制造者,不能说没有一点关联。

特别提醒:以下这一段话是因审判长责令辩护人扼要发表辩护意见,乃至法庭上未能充分表达的辩护意见,故在书面辩护词中给予充分的表达。请勿用法庭同步摄像考量辩护人的本段辩护词。

关於刘正有是否对社会有危害性问题,在一些人眼里和心目中,刘正有是刁民,是大闹天宫的孙猴子,需要镇压在五行山下,天庭才稳定。因此,执法机关采取选择性打击和取保候审的行动亦可理解。换成检察机关工作人员的表述是:刘正有放出来社会危害性极大。难道刘正有被抓以前就一直在危害社会?刘正有是存在持刀砍杀幼童的危险,还是存在持枪扫射法官的危险,还是存在持刀刺杀警察的危险,刘正有获得自由是对自贡市人民有危害,还是对自贡市官员有危害?辩护人不敢肯定刘正有放出来一定没有社会危害性,但是辩护人不清楚检察机关判定刘正有放出来有社会危害性的依据是什么?这种将尚未发生的社会危害性作为继续违法羁押刘正有的理由是极其荒谬的。尤其荒谬的是,检察机关已经不能独立决定是否对刘正有取保候审,辩护人和刘正有的女儿在审查起诉阶段为刘正有向检察机关递交了书面取保候审申请,但至今汇东分局、自流井区检察院不依法作出任何的书面答覆。本案的司法公正已经在程序中失去了第一道保障!

在辩护人与自流井检察院交涉的过程中,检察机关反覆强调检察院对刘正有取保候审没有决定权。《刑事诉讼法》明确授予了检察机关决定对被告人取保候审的权力,但检察机关却认为自己没有该项权力,难道不是咄咄怪事!!!

综上,本案侦查违法比比皆是,超期羁押铁证如山。请给予司法确认。

(四)关於审判程序中,控方证人未依法出庭接受法庭质证问题

早在接到法院出庭通知书的同时,辩护人就向法庭提交了控方证人出庭的申请。并与公诉人进行了庭前的沟通,明确表示:如果控方证人不出庭接受法庭调查询问,辩护人将无法核实书面证言上证人签名和手印的真实性,并无法核实其取证程序的合法性为由,彻底否定证人证言的真实性。

庭审中,审判长对控方证人不能出庭接受法庭调查询问进行了说明:经法庭和公诉方电话联系证人,有的证人身体不好不能出庭,有的证人工作繁忙不能出庭,有的证人电话打不通无法联系,因此,控方证人可以不出庭。

辩护人认为:1、《刑事诉讼法》明确规定证人应当出庭接受法庭调查。否则,在汇东分局存在立案造假的情况下,难以保证不在证人证言方面存在新的不法行为。2、法律没有规定电话传唤证人,法官用电话传唤证人,难以核实接电话的人就是应当出庭的证人本人,是无效的传唤。3、书面证言上的签名无法核实真实性。4、取证程序中也存在一名警察代签他人姓名的不合法问题。凡此种种,证人证言的真实性、合法性都无法通过当庭质证得到核实,因此,辩护人请求依法对该未经出庭接受法庭质证的证人证言,按照证据规则排除在定罪量刑证据之外。

第二章  犯罪构成之辨

二、刘正有不具备诈骗犯罪的主、客观构成要件

(一)《起诉书》对刘正有身份核查失实,捏造刘正有存在诈骗犯罪故意

1、刘正有居民身份之辨

《起诉书》指控:“被告人刘正有和胡玉兰明知刘不能以单位企业职工名义办理社保,还积极筹资,向冯桂琴提供非法办理社保所需资料。”

刘正有是否具备参加企业职工养老保险资格是一个入门性问题。公诉人一再强调刘正有是农民,不具备参加企业职工基本养老保险的资格。这就是《起诉书》所指控:“被告人刘正有和胡玉兰明知刘不能以单位企业职工名义办理社保,还积极筹资,向冯桂琴提供非法办理社保所需资料”的诈骗犯罪故意的由来。根据这一指控,刘正有是否是农民;是否不具备参加企业职工基本养老保险资格等问题,已经涉及到刘正有是否具有诈骗犯罪故意的认定,因此,辩护人认为:刘正有的身份与其是否具备参加企业职工养老保险资格问题,对犯罪认定至关重要,必须釐清。

庭审质证表明:汇东分局查明刘正有“自幼读书至初中毕业,后一直在原籍本市红旗乡白果村二组务农(其间在本市自流井、大安等第建筑队伍打工和个体包工), 1998年因被徵地“农转非”后无业”【见自公汇捕字(2009)088号提请批准逮捕书】;但是,起诉书对刘正有的身份核实情况却是:“小学文化、务农”。庭审质证的刘正有户籍登记明确记载:初中文化,城镇居民。对於公诉机关在明知汇东分局已经查明刘正有真实身份的情况下,坚持要捏造刘正有农民身份的意图何在,辩护人不得而知,但辩护人知道,如果依据《起诉书》确认刘正有是农民,那么,刘正有诈骗犯罪的主观故意就成立了。但是,如果辩护人就刘正有城镇居民身份情况的辩护成立,刘正有诈骗的主观故意就需要公诉方用其他证据来证明了。面对事实,公诉人的意见是:以法庭查明为准——即应当以户籍登记载明刘正有的身份为准。但,辩护人认为:刘正有的城镇居民身份问题,绝不是如公诉方简单的说一句:以法庭查明为准就可以一笔带过的。如果连被告人身份状况经过退回汇东分局补充侦查后,历时5个多月仍不能在起诉前查清,检察院在这么长的时间里,究竟对这个案件在做了些什么样的审查工作?我宁愿善意的相信这是检察官的疏忽,也不愿意相信这是一种故意。这个检控事故是铁证如山

2、刘正有参保资格之辨

根据2006年6月1日实施的《国务院关於完善企业职工基本养老保险制度的决定》【国发(2005)38号】第三条的规定:“扩大基本养老保险覆盖範围。城镇各类企业职工、个体工商户和灵活就业人员都要参加企业职工基本养老保险。当前及今后一个时期,要以非公有制企业、城镇个体工商户和灵活就业人员参保工作为重点,扩大基本养老保险覆盖範围。要进一步落实国家有关社会保险补贴政策,帮助就业困难人员参保缴费。城镇个体工商户和灵活就业人员参加基本养老保险的缴费基数为当地上年度在岗职工平均工资,缴费比例为20%,其中8%记入个人账户,退休后按企业职工基本养老金计发办法计发基本养老金。”刘正有属於扩保所覆盖的对象,具备参加企业职工基本养老保险的资格。

综上,公诉机关捏造刘正有存在诈骗犯罪故意的事实。

3、《起诉书》捏造刘正有、胡玉兰存在以非法占有公私财物的目的

汇东分局查明的刘正有身份情况与刘正有认可的个人经历基本相符——初中文化,曾经从事建筑工作和个体包工的经历。刘正有在主观上认为自己符合国发(2005)38号文条件,属於企业职工基本养老保险扩保政策覆盖範围,有资格办理企业职工基本养老保险,不存在非法占有公私财物的目的。

但是,为什么他没有选择正常程序参保呢?这不得不说到刘正有与自贡市地方政府的关系问题。汇东分局对认识刘正有的人进行调查过程中,有一部分人对侦查机关说刘正有是一个“刁民”。“刁民”是解放前旧社会官府对依法维权的公民的通称。刘正有虽然符合国家参保条件,但他与政府不法官员的矛盾深沉,属於政府不法官员眼中的刁民,且与汇东分局有多起行政诉讼,并在行政诉讼中多次质疑汇东分局的合法行政主体资格,因此,错误地认为自己难以通过正常程序办理社会保险。马兴权虽多次向其提出可以通过冯桂琴帮忙办理,但刘正有、胡玉兰仍然不敢相信,害怕上当受骗。直到马兴权把自己办好的退休证拿给刘正有看,才使得刘正有、胡玉兰相信凭藉关系可以办理社保。

庭审调查表明,刘正有借款三万多用於购买养老保险。按照正常的社保办理程序,刘正有不需要交纳如此之高的费用。社保部门出具证明:实际只收取了26000馀元的费用。其中的差额就高达11000馀元,仅从这一点上就足以表明,刘正有是一个受骗者。

庭审质证中,冯桂琴明确刘正有从未要求她以“油漆工特繁工种、知青经历、自贡轻工机械配件厂工作经历”办理养老保险,而是如实陈述了自己的个人经历,刘正有和胡玉兰还明确向冯桂琴说明了刘正有与政府的矛盾,胡玉兰特别强调了:“能办则办,不能办就不办。”冯桂琴的答覆也很明确:“我收钱会打收条。能办则办,不能办则退款。”庭审质证也证明:刘正有提供的身份证、户口本、人民币均是真实的,毫无弄虚作假之行为。刘正有、胡玉兰非法占有公私财物的目的纯属《起诉书》捏造。

刘正有渴望老有所养是一个非常合情合理的想法,控方指控刘正有这一想法属於非法没有法律依据。只有那种想通过造假的方式获得社会保障的意思表示才具有非法占有之目的。控方没有证据证明:刘正有在委托他人办理养老保险的过程中,存在要求冯桂琴造假办养老保险的意思表示——即控方没有证据证明刘正有存在非法占有的目的。刘正有一再表明自己办理养老保险是符合国家扩保政策的,可见,刘正有是想依法办理社保,而冯桂琴、林世可的造假行为,却将刘正有的合法目的扭曲了。

扩大养老保险覆盖面是国家社保政策发展的必然趋势。自贡市现行的社保政策存在重大漏洞,才给了冯桂琴等社保掮客和社保工作人员以权谋私的机会。重庆市也曾经发生类似事件,但重庆方面处理的是不是普通公民,而是社保工作人员,并及时调整社保政策,堵住了社保政策的漏洞,不给社保工作人员和社保掮客以可乘之机,既方便群众,也预防了犯罪,一举两得。自贡市应当学习重庆市这种执政为民的好经验,而不是采取选择性执法,拔掉刘正有这个眼中钉,肉中刺,放任社保工作人员的犯罪,不加追究。

综上,刘正有不存在以非法占有为目的诈骗国家社保基金的犯罪故意。

4、《起诉书》捏造刘正有、胡玉兰与冯桂琴、林世可存在制作刘正有《自贡市轻工机械配件厂企业职工人事档案》【以下简称档案】的犯罪共谋

《起诉书》指控:“被告人刘正有、胡玉兰明知刘不能以单位企业职工名义办理社保,还……要冯帮助办理”。这个指控的“明知”前提不存在,辩护人已经在前面予以了充分论述,不再赘述。

庭审质证中,冯桂琴供述:制作刘正有《档案》的是林世可(已死亡);刘正有没有指使她或者林世可为其制作《档案》。

无论是刘正有、胡玉兰,还是马兴权,都没有见过林世可,或者可以与林世可进行过电话联系,一切都是冯桂琴从中联系。刘正有、胡玉兰、马兴权从来不知道办理过程中有林世可这个人。冯桂琴的这些当庭供述是符合众所周知的潜规则——中间人尽量要避免当事人接触具体的经办人,以防止当事人抛开中间人,直接与具体经办人联系,俗称“翻院墙”。 因此,林世可制作《档案》的行为完全与刘正有无关。

庭审查明:刘正有并未向冯桂琴隐瞒自己真实的工作经历,并一再向冯桂琴强调自己是受政府关注的上访维权人士,不希望有任何的差错被政府抓辫子穿小鞋,在冯桂琴强调无需刘正有出面,她即可代为办理好社保审查所需的一切手续,并保证刘正有能领取到养老金,加上冯桂琴已为马兴权办理好养老保险的事实佐证,刘正有才确信冯桂琴有能力代办,才将身份证和33000元钱交给冯桂琴,委托其全权办理养老保险事项,对於冯桂琴如何办理好这一切,刘正有一概不知,故,刘正有不应当对冯桂琴个人的犯罪行为承担刑事责任。

虽然,公诉人也当庭认可,《档案》不是刘正有本人或者授意冯桂琴、林世可制作这一铁的事实。辩护人依然强调:庭审质证证明,刘正有从不认识林世可,马兴权也不认识林世可,认识林世可的只有冯桂琴。目前关於林世可制作《档案》的事实,均来自冯桂琴的供述,缺乏相应的有效证据证明该《档案》确系林世可伪造。因此,辩护人质疑伪造刘正有企业职工人事档案系林世可(已死亡)所为的真实性。更质疑该《档案》中的印鑑并非虚假。

庭审始终没有合法、有效的证据证明:林世可、冯桂琴制作的刘正有《档案》系伪造。只有证据证明马兴权《档案》系伪造。即使法庭确认:刘正有《档案》系伪造,林世可就是伪造档案的人,但是,冯桂琴当庭证实刘正有与林世可从未见过面、从未说过话,刘正有从未授意冯桂琴、刘正有伪造档案,诈骗的“共谋”从何而来?

欲加之罪何患无辞!难道刘正有明知自己依据国发( 2005)38号文有资格参加企业职工基本养老保险,“要冯帮助办理”有罪?难道冯桂琴为了达到其个人目的,在刘正有不知情的情况下,制作了刘正有“自贡轻工机械配件厂职工身份、油漆特繁工种、知青经历”《档案》的行为,符合《刑法》规定的诈骗犯罪“共谋”?难道因为刘正有在本起诈骗案中是一个受益者,就认定其是诈骗犯罪行为人之一?因此,刘正有、胡玉兰与冯桂琴、林世可存在共同伪造《档案》的“共谋”纯属《起诉书》捏造。

(二)《起诉书》捏造刘正有存在非法占有公私财物的目的,向冯桂琴提供非法办理社保所需资料,实施诈骗之行为

1、《起诉书》捏造刘正有、胡玉兰向冯桂琴提供非法办理社保所需资料的事实

《起诉书》关於“刘、胡二人为了非法获取企业职工退休养老金……向冯桂琴提供非法办理社保所需资料”,指控失实。

庭审证明:刘正有、胡玉兰向冯桂琴提供的是国家认证的身份证、户口簿;33000元人民币也是真钞,属於依法办理社保所必须要提供的合法资料。因此,所谓刘正有、胡玉兰“向冯桂琴提供非法办理社保所需资料”的事实,纯属公诉机关捏造和主观臆断。

(三)缺乏对刘正有《档案》印鑑的真伪鑑定

本案至今没有任何证据证明刘正有《档案》系林世可伪造。第一、公诉机关仅凭刘正有本人的供述和辩解、陈自良等人的言辞、自贡轻工机械配件厂职工花名册、笔迹鑑定结论,就认定刘正有《档案》不具有真实性,辩护人注意到:在《档案》中存在劳动部门、公证处、企业的印鑑,这些印鑑的真伪需要鑑定,以确定这些部门是否参与了档案的制作。公诉人简单的以刘正有的供述和辩解、职工花名册、无法核实真实身份的人的言辞材料就认定档案虚假,过於武断和粗略。辩护人认为:刘正有《档案》的真实性尚处於不确定状态。第二、林世可“伪造”刘正有、马兴权《档案》这一事实,只有冯桂琴的个人供述,而无其他证据佐证——例如:《档案》中个人经历的笔迹与林世可有关?印章系林世可私刻?辩护人认为:林世可“伪造”《档案》这个事实是没有查明的。从庭审对冯桂琴的调查看,冯不具备制作《档案》的能力,那么,究竟是谁制作的《档案》呢?《档案》究竟是否合法有效呢?没有任何的有效认定。

如果《档案》如果被鑑定为虚假,那么,刘正有是被冯桂琴、林世可诈骗行为的受害人,而不是同谋。是冯桂琴、林世可明知刘正有不具有知青经历、不具有特繁工种、没有自贡轻工机械配件厂职工档案的情况下,制作了刘正有知青经历、特繁工种、自贡轻工机械配件厂职工身份等事实,这些行为都是冯桂琴、林世可为达到个人骗取刘正有钱财的目的,所作出的独立行为,与刘正有无任何主观上的关联。

公诉人在为侦查机关违法行使拘留权过程中,说道:《立案决定书》上有公章,有时间,所以,是真实、合法、有效的。按照这个逻辑,林世可制作的《自贡市轻工机械配件厂企业职工人事档案》上面也有公章,有日期,甚至还有人填写的内容,难道就不是真实、合法、有效的吗?这是典型的“我说行你就行,说你不行就不行”的强权逻辑思维。

既然汇东分局“先抓人,后立案”,事后捏造立案时间的行为,都不属於弄虚作假;为什么《档案》就一定是弄虚作假呢?

从另一个方面看,经鑑定企业职工人事档案并非为刘正有填写,但侦查机关放弃对档案中印鑑的真伪鑑定,而采取通过调取其他证据的方式来证明该档案的虚假,显然有失偏颇,其真实目的是回避对《档案》中印鑑的真实性进行鑑别。试问:如果经鑑定《档案》中的印章均是真的,那么,刘正有是如何欺骗了这么多的单位盖章确认其工作经历?这些盖章的单位的工作人员是否也参与了刘正有诈骗犯罪?难道不值得公安机关一查到底吗?但侦查到刘正有时,也就戛然而止,甚至往一个死人身上一推,从此不再深究了。醉翁之意不在酒,因为本案打击的重点本来就只有刘正有一人,其他马兴权、冯桂琴、胡玉兰都是次要的,甚至是无辜被牵连进来的,是处理刘正有的“药引”。

因此,《档案》的真伪应当通过司法鑑定来确认。

(四)刘正有、胡玉兰在本案中属於受骗人和社保受益人

虽然刘正有因冯桂琴、林世可的制作《档案》行为获得了养老金利益,但却是刘正有付出了比正常参保缴纳的更多费用换来的(正常参保无需缴纳37000元),且刘正有符合国务院2005年38号文的参保条件,能够正常参保,却因冯桂琴在代理过程中的违法犯罪行为,由一个受害者,沦为阶下囚,这使辩护人百思不得其解。

如果本案最终对刘正有判以刑罚,只能证明打击的重点不是冯桂琴、林世可这两个真正的诈骗犯罪的实施者,而是有选择的打击刘正有这个与政府违法官员有矛盾和积怨的被冯桂琴、林世可诈骗的公民。

没有任何证据证明刘正有存在向社保部门递交假档案骗取养老金的主观故意;也无任何证据证明是刘正有本人向社保部门递交了假档案。刘正有只在最后一份审核文件上签字确认缴费事实(这是依照社保办理程序,需要本人签字确认)。甚至刘正有的审核表也是冯桂琴填写的,这足以证明冯桂琴造假的彻底性。将林世可伪造的刘正有的企业职工人事档案递交给社保部门的是冯桂琴,与刘正有无关。刘正有只是冯桂琴、林世可造假行为的受益人(领取养老金)和受害人(涉嫌参与诈骗)。

(五)本案将刘正有、胡玉兰与冯桂琴、马兴权以共同犯罪起诉是错误的

庭审调查表明:黄培森将冯桂琴介绍给马兴权认识,马兴权又将冯介绍给刘正有认识,无证据证明刘正有、马兴权与冯桂琴有共同的诈骗犯罪故意。马兴权将冯桂琴介绍给刘正有认识后,就没有再过问冯桂琴如何办理刘正有的养老保险问题,足以证明其与冯桂琴没有就刘正有办理社保问题形成共同诈骗的故意。

庭审证明:冯桂琴一手操办了刘正有的个人档案,整个造假行为并未与刘正有、胡玉兰、马兴权有过任何的商量,刘正有也不存在和冯桂琴诈骗社保基金的共谋。即使刘正有明知冯桂琴造假,放任她的造假行为,也不构成共谋犯罪。例如:一个父亲看见或者知道了儿子杀人,但是他既没有参与杀人,也没有向公安机关控告,难道我们能判决整个父亲是杀人的共犯吗?

不能因为公诉人一句:马兴权案件可以并案审理,就掩盖其检控的错误。

三、社保审核人员存在渎职和参与诈骗犯罪的重大嫌疑

仅有林世可制作的企业职工人事档案,不通过社保部门的审核认可,是不能领取到养老金的。社保审查人员众多,层层把关,可谓严格。刘正有是受当地政府高度关注的维权人士,具有相当的知名度,刘正有真实的企业职工人事档案早就为相关人员熟悉,林世可伪造的刘正有的职工人事档案能顺利通过审查;刘正有自2008年6月起至2009年10月止,长达16个月的时间里,能领取到养老保险金,社保审查人员的失职属於渎职犯罪,当然也不排除参与共同诈骗犯罪的可能,有关部门是否应当彻查?

《起诉书》内容表明:冯桂琴此人不止参与马兴权、刘正有案件,还涉及黄培森。假设:凡是认识冯桂琴的人,办理的社保都有造假问题。那么,黄培森的社保是否经得起审查呢?黄培森又是如何认识冯桂琴的呢?顺藤摸瓜,辩护人相信有很多办理养老保险的人认识冯桂琴,政府需不需要查下去呢?相关社保审查人员是否构成渎职犯罪呢?

按照社保办理程序,社保人员应当审核本人身份证原件和复印件,如果是委托办理则应当提供委托手续,当时庭审表明:社保人员并没有审核是否刘正有本人办理,或者委托他人办理的相关手续,这是典型的渎职犯罪。

虽然社保人员一再否认与冯桂琴认识,但是冯桂琴长期从事企业劳动人事工作,不可能不接触劳动人事部门的人员,从生活常识可知,社保人员不可能不认识冯桂琴。但是这些人员否认认识冯桂琴这一事实,他们在害怕什么?认识冯桂琴就一定犯罪吗?认识冯桂琴只是一个可能犯罪的条件。我从不猜测,我只讲求合理的法律逻辑,这和公安机关侦查案件一样的讲求法律逻辑是同样的道理。

此类由社保掮客编造社保档案,骗取基层参保人员钱财,骗取国家社保基金的行为相对普遍,如果我们把此类行为均归类为诈骗犯罪,对参保人员都加以拘捕,势必失去了打击的重心,并扩大了打击面,造成人人自危的局面,原本稳定的社会秩序,被搅乱了。此类案件在重庆、北京等地也曾有发生,但是,辩护人注意到这些地方的司法部门打击的重点不是刘正有这样拿钱购买社保的普通公民,而是社保工作人员和社保掮客。并在打击此类犯罪过程中,及时调整社保政策,堵住其中的漏洞,从源头上防止和杜绝社保掮客勾结社保工作人员诈骗国家社保基金。辩护人认为:打击此类犯罪的重点应当放在对社保工作人员和社保掮客的惩治,对被骗群众应当采取教育帮助,行政手段追回被骗的社保基金,而不是将被骗群众绳之以法。

自贡司法系统独具一格,重点打击社保受益的被骗公民。

四、总结

刘正有诈骗案自2009年11月11日以来,因其社保诈骗问题具有普遍代表意义,已经受到社会各界的广泛关注。2010年7月6日,法庭外有数百当地和外地公民在等候审判的结果,想了解审判的情况,但今天刘正有、胡玉兰的亲属没有一个能够进来旁听,刘正有的女儿甚至因为替父亲刘正有喊冤也被抓走,暂扣在汇东分局。难道女儿不可以为父亲鸣冤吗?自古以来,烈女为父鸣冤,千里上访都是佳话。刘正有的朋友罗世模被不明身份的人在7月5日在自贡看守所门前,从本律师的车上强行拖下带走,下落不明。旁听的公民有几多代表社会最普遍的民众?(据本律师进入安检门前,随意了解,旁听公民中有很多人本人并未申请旁听,即获得社区派发的旁听证,依法申请旁听的公民总是被告知:旁听证已经发放完毕,请到社区联系)更多的原意旁听案件,接受法制教育的普通公民难以获得旁听证,自贡律师陈易伟就无法通过正常的程序获得旁听证。本律师在出庭前一点也受到不明身份的人的跟踪。

凡此种种,都是辩护人闻所未闻,见所未见。

辩护人无意使有罪的人逃脱刑事制裁,但也不愿意看到无罪的人受到刑事追究。鑑於全民参保是国家总的发展方向,无论冯桂琴、林世可制作刘正有企业职工人事档案的初衷如何,都是违法违规行为,不宜支持;但刘正有的个人工作经历也符合国家参保政策规定,只是所托非人,受骗上当。刘正有在本案中既是受骗者,又是社保受益人,所有的证据表明,刘正有不是诈骗犯罪行为人。侦查机关在严重程序违法的情况下,对刘正有实施非法抓捕,检察机关在明知刘正有无罪的情况下,枉法追诉,均是对国家法律的肆意践踏。为保障赵作海式的伪劣司法产品不再产生,让我们不在感叹公平和正义比太阳还光辉的时候,始终仰望星空。我们渴望法官的脊梁、检察官的宽容、警察的自首。

综上,辩护人认为:本案事实清楚,枉法追诉证据确实充分,辩护人期望自贡市自流井区法院依据事实和法律,宣布我的当事人刘正有先生无罪,当庭释放。依照正常程序,重新为刘正有办理企业职工基本养老保险,以赢得刘正有先生对枉法追诉的和解。

此致
自贡市自流井区人民法院

承办律师:郑建伟(13101351043)
2010年7月9日整理於重庆

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