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中国法律的类型

2011年07月18日

众所周知,中国政府的预算程序相当混乱。在中国,“预算”这一概念包括:正式合法的预算内资金、官方半合法的预算外资金和非正式的有时是非法的预算外外资金。因此,中国政府的预算是一个由多种来源、不同程度的合法性和正当性交融在一起的复杂混合体。

与中国政府的预算一样,中国的法律也是五花八门,既有根据宪法制定的官方正式法律秩序,也有在正式法律阴影之下制定的半正式的法律外秩序——其是否符合法律与宪法均值得怀疑。此外,与法律秩序和法律外秩序并行的,人们还可以越来越明显地看到一种非正式的、“法律外外秩序”正在应运而生。

 法律秩序

这里,法律界定为一种合乎宪法的法律制度。在这种制度里,正当组成的权威机构制定和阐明法律规范,这种以法律形式颁布的法律规范,其后由独立法庭公平地加以应用。这是一个由法律代表和司法审议、具有透明度,以及贯穿决策过程的外部问责制组成的可靠程序。

中国从1970年代末开始建立以法律为基础的法制体系,并取得了显著成就。比如,开始有了一个全面的法律框架来管理商务协定,至少在形式上如此。在处理涉及范围广泛的普通民事司法中,人们可以发现有比较详尽的法律,如家庭法和小额侵权索赔法。中国的公法在加强规范化、透明度和司法权等方面,人们也可以看到逐渐而显著的进展。即便在传统上以警方为中心和高度政治化的刑法方面,也有一种朝向增加确定性、更有效的司法监督和更有力的法律代表的发展趋势。建立一种法律秩序是需要长时间才能完成的过程。在这一过程中,中国已经经历了挫折和沮丧,但是直到最近之前大趋势是清楚的,即法律的范围正在扩展,深入更多的领域。法律体系通过日常的应用,也得到了加强和改进。直到最近几年,政府一直在鼓励社会经济生活的法律化,并试图通过法律渠道解决社会问题。

法律外秩序

法律外秩序是这样一种体系,其权力并非直接由正当组成的权威机构所授予、也无需接受司法或其它机构的独立监督。与法律秩序相比,法律外秩序不允许司法制度内应有的评议、代表和决策。它有着强烈的政治或政策取向,整个体系的设计就是为了政治上的权宜之计或便利。

中国过去30年法治改革的特点是从法律外秩序向法律秩序的缓慢转变。今天,经过30年的法律改革和法制的改善,法律外秩序的规模看上去仍然很大,尤其是在核心政策领域,比如刑法和公法部分。

法律外秩序的例子俯拾皆是。第一个就是刑法。刑事司法方面很大一部分仍由法律外秩序主导。有关警察的惩罚权问题一直是个很大的灰色领域。由于意识形态和历史遗留的原因,刑法只惩罚“重罪”,把“轻罪”部分留给了警察特权。虽然每年有大约10万起刑事案件是通过刑事司法程序解决的,但是,数百万不同程度和性质的犯罪案件则是由警察以惩罚、治疗或教养的名义加以处理的。行政处罚是个大杂烩,打击目标包括色情、吸毒和各种各样的轻罪,处罚方式可能从口头警告到3年关押(即劳动教养)不等。这一行政处罚制度的特点是惩罚比较严厉、缺少法律代表和正当程序以及没有明确的立法授权。

第二个例子是反腐败斗争。中国共产党对公开挑战中国法律基本原则的党员实行的内部惩戒机制偏离法律秩序更远。中共的惩戒机制最初是为调查和处罚有错误行为的党员建立起来的,但它已经变成了强大的反腐败制度,法律机构则正式地从属于这一政治机制并对其负责。“双规”1这一惩戒拘留措施,允许党组织拘留被调查的党员。这种措施尤其令人质疑,已经进入了法律外外秩序的范畴。虽然《行政监察法》2允许实行“双规”(具有讽刺意味的是,准许“自愿”拘留),3但仍无法证明“双规”制度在实行时大量拘押人是合法的。

最后一个例子是政府对媒体的管理。在中国,媒体管理基本上是不讲法律的。到目前为止,中国的立法机构不允许通过一部管理媒体的法律。传统媒体完全是国营单位,被党牢牢控制着。一架配备了强大组织和严密程序的完备政治机器,持续不断地对所有中国媒体加以指导和管理。媒体是一个特殊领域,管理媒体的最高权威是党的原则而不是法律规范,是党的规定和党组织而不是法律制度。

法律外外秩序

法律外外秩序是指存在于某种黑箱内的政府措施,这些措施似乎与任何法律框架无关,也没有任何法律授权。法律外外秩序是一种非正式的政治制度,其特点是完全缺乏合法性。政府用它推行一些掠夺性、镇压性政策;任何法律秩序或法律外秩序都无法证明其正当性。因此,法律外外秩序是以秘密方式、在不承担法律责任的情况下运作的。当局只是偶尔、间接地承认其存在——比如在准官方层次上承认存在着关押上访者的“黑监狱”;但官方并不承认存在法律外外秩序。正因为如此,法律外外秩序才能存在并且泛滥,因为它在实现那些法律秩序或法律外秩序无法达成的政策目标上效率很高。法律体系被认为在面对一些敏感问题时显得软弱、无效。在这种情况下,用法律外外秩序进行恐吓变得不仅是权宜之计,甚至是必不可少的。

这类例子比比皆是。在农村,地方政府非法收取名目繁多的费用,设立“黑监狱”(美其名曰“学习班”)关押和监禁拒不服从的农民。“黑监狱”还用来关押违反计划生育政策的农民,关押和恐吓到北京去鸣冤的上访者;最近又被用来关押挑战官方宗教政策的西藏僧人。上述各例就是法律外外秩序,因为它是没有任何法律授权、没有任何法律程序、无需问责,为着某种特殊目的而行使的权力。

最近,当局强迫维权律师失踪的众多案件,显示了法律秩序的软弱无力和当局诉诸法律外外秩序的决心。这些律师通常都是被穿便衣的公安人员抓走,关进不为外界知晓的地方进行审讯,并且都超期羁押。他们悄然失踪后又悄然重现。强迫失踪案件主要发生在北京,被强迫失踪的律师都代理过被认为是政治上敏感的案件。

失踪(法律外外秩序)与滥用刑事程序(法律秩序)之间有着根本区别。当政府在运用(滥用)法律秩序的时候,它还是显示了一种对法律秩序的承诺和对法律规定的一定程度的忠诚,同时,也存在着一定程度的法律责任和义务。它使得被绑架的维权律师和其他人有可能在法庭上为自己提出申辩的要求,从而使所有的滥权行为得到法律和公众的监督。虽然仅有法律制约也许不足以将政治迫害变为公平的法律程序,但这却是发展法治所必须迈出的第一步。

法律语言对于证明一个国家政权的正当性和对这一权力进行约束都很重要。把法律降低到无关紧要的程度而无需付出代价是不大可能的。想一想中国最高人民法院将煽动和颠覆罪适用于1989年民主运动活跃人士时做出的有关司法解释;想一想人大常委会和最高法院为证明其起诉法轮功有理而精心制造出来的法律理由;想一想法官和律师在审理一些法轮功案件时法庭上出现的紧张场面。提出刑事指控这一事实本身就必然意味着一定程度的问责。法律的道路是曲折的,但只要我们对走这条路有信心,并有一定程度的控制和问责,就有希望。

法律外外秩序还要为一个根本不同的目的服务。强迫失踪在基本方式上与刑事惩罚不同。在刑事惩罚中,法律秩序打击的是过去的犯罪行为,即某人犯了罪,对其惩罚是目的。但强迫失踪则是把重点放在一个人对党和国家有没有“危险”上,至于这个人犯没犯罪并不重要。因此,这里使用法律外外秩序的目的不是惩罚过去的犯罪行为而是减少未来的危险——根据个人具体情况采取有针对性的措施,以使恐吓的效果最大化。

在使用法律秩序和法律外秩序的时候也可能使用酷刑。但就法律秩序而言,酷刑通常是被用于逼供,以使刑事指控能够成立;而法律外外秩序对律师和其他人施加酷刑则是为了使他们感到恐惧,不敢再发出声音和采取行动。法律外外秩序的核心就是恐吓。所以,在强迫失踪案件中,他们没有一个一般采用的行为模式,而都是根据个人的特殊情况而采用特别的策略。随着恐吓被当作核心手段使用,我们看到了镇压方式的量变。

最近当局的打压行动在范围和残酷程度上可能是比较精确和有限的。但这些也许都不是关键问题。关键问题是——在以“中国模式”为名进行的治理中,中国是不是正朝着一个不同的方向前进?在那里,法律约束被认为是多余和无效的,为达目的权力可以不受限制。是不是有一条必须守住的底线?如果强迫失踪不能使律师、活跃人士沉默,恐吓引起反弹,产生更大反抗,在这种情况下会发生什么事?有一个不祥的预兆,即政府有意采取中国古代“株连”的做法,以使恐吓的效应最大化。这样一来,可以把压力施加到配偶、家长、子女、朋友、同事,甚至房东身上,以达到目的。

但是,一个挥之不去的问题是:下一步又该怎么办?一个专制国家在打压异议声音的道路上究竟能走多远?这里,我们不需要追溯几十年前发生在阿根廷的大规模强迫失踪案件,台湾就提供了一个朝着法律外外秩序螺旋式下滑的生动例子——国民党政权在其独裁统治结束前诉诸政治暗杀手段。

结论

在后毛时代,镇压事件反复上演,每代领导人在其任内都有自己的镇压事件,尤其在他们任期届满,把权力移交给下届领导人之际。邓小平下令用坦克镇压1989年的民主运动;江泽民镇压法轮功及消灭中国民主党,将其多数党员重判入狱或流放国外。新领导人刚上任时显得政治开放、愿意改革,这种姿态增加了民众的期望,招致挑战。一旦发生这种情况,新领导人通常会坚决粉碎挑战,制造出自己的镇压事件,从而留下负面遗产。

但是,最近的镇压事件与以前的区别在于中国当局有可能将法律外外秩序制度化,并且强烈地感到他们有能力这样做。在共产党领导下的中国正取得令人瞩目的经济成就,党对其合法性和有能力按自己的方式进行统治信心十足。与此同时,党正面临前所未有的社会、经济挑战,以及较低程度的政治挑战。它强烈感到了自己的弱点。但是,法律目前并没有被当作最有效的工具来应对正在出现的危机。

最近的镇压行动是中共信心与弱点相结合的产物,它解释了中国最近发生的背离法律的转变。但是这样做的中长期代价是什么呢?很难把动用法律外外秩序看作是经过任何深思熟虑、可以维持政治支持和能力的长期战略——总之,使用法律外外秩序是一种严厉的权宜之策。法律外外秩序被用得越广泛越长久,其效率也就越低,因为它会导致坚决的抵抗。2011年能在众多选择中证明这一理论正确性的最佳案例就是叙利亚。

中国处于有利的地理位置,远离2011年席卷叙利亚的这种由国家驱动的政治暴力所造成的震荡。此外,在许多其它原因中一个有利的因素是,一段时间以来,中国被认为是在切实努力朝着一个以真正法律为基础的社会迈进,这样的社会提供一种最佳的政治现实缓冲,能防止把中国拖入像今天叙利亚这样的可怕政治道路。可是,中国当局越来越多地动用法律外外秩序正可怕地损害着这种缓冲。

中国人权翻译

编者注释

1. “双规”一词出于《中国共产党纪律检查机关案件检查工作条例》中第二十八条第三款“要求有关人员在规定的时间、地点就案件所涉及的问题作出说明”(http://bk.mylegist.com/1616/2010-01-19/4668.html)。 ^

2. 《中华人民共和国行政监察法》,1997年5月9日全国人大常委会通过(http://www.chinalawedu.com/new/23223a23228a2010/20101216shangf145014.shtml)。 ^

3. 《行政监察法》第20条第3款是自相矛盾的,如果该款成立,被责令双规者似乎是出于“自愿”,因为该款规定对被双规者不得实行拘禁。 ^

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