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何帆:《法官能为民主做什么》:美国大法官如何讲政治

2014年01月24日

与一本书,又或一本书的作者结缘,往往出于偶然。2010年,我翻译了《九人:美国最高法院风云》一书,引起不少读者对当代美国最高法院的关注。书中对司法政治及大法官之间意识形态之争的描述,颇令一些向往美式司法独立的国人震撼。译罢此书,我本人也心存疑问,因为《九人》毕竟是《纽约客》专栏作家杰弗里·图宾的作品,作者虽握有“独家猛料”,但总归是外部人视角。我很想知道,九位大法官会怎么看待此书,是否认同“司法政治化”的说法。凑巧的是,2010年11月,我在《纽约时报》畅销书榜单上看到了《法官能为民主做什么》一书,作者正是美国现任大法官斯蒂芬·布雷耶。

最高法院大法官著书立说,点评个案,批评同事,在任何国家都不多见。而布雷耶不但这么做了,还成功让这本书进入公共阅读领域,受到市场肯定,委实不易。

在美国,布雷耶是位非常特别的大法官。每年年初,美国总统会在国会发表国情咨文演说,总结内外形势,畅谈执政方针。两院议员、内阁高官、联邦法官、军队高层皆会到场。许多大法官因为与时任总统政见不同,或者嫌麻烦、怕尴尬,对这类重大政治活动向来“能躲就躲”。只有布雷耶风雨无阻,从不缺席。在他看来,大法官出席这一场合,是一项“非常重要的举动”,因为这是联邦政府的一次集体亮相。人民会在现场看到总统、议员、内阁、军人,身着黑色法袍的法官当然不能缺位。法官的出现将表明,法院也是民主政府的重要组成部分。记者曾问他:“哪怕在座的只有您一位法官,您也会到场吗?”布雷耶回答:“对,即使只有我一个人,我也会坐在那里,证明司法机关不会缺席。”

有意思的是,在最高法院内部,布雷耶也是唯一一位在立法、行政、司法三个分支都担任过公职的大法官。他在司法部负责过反托拉斯事务,担任过“水门事件”特别助理检察官,在参议院司法委员会当过首席法律顾问,还曾是第一巡回上诉法院首席法官。此外,他还在哈佛法学院教过书,写过许多有分量的学术著作,如《规制及其改革》、《打破恶性循环》等。业余时间,他喜欢藏书、骑车,对建筑学颇有研究,甚至参与设计波士顿联邦法院大楼,被称为“最有智慧的大法官”。

司法理念上,布雷耶倾向自由派。他支持种族平权措施,赞同严格限制死刑,注重刑事被告人权益,认为应当将妇女堕胎权纳入宪法隐私权范畴。但在处理具体个案时,他并不纯粹以意识形态划线,反而格外注重案件事实之间的差异,试图结合个案情形,寻找最佳处理方案。

布雷耶非常在意自己的法官身份,即使不开庭,也常身披法袍在办公室工作。别人问他这么做的原因,他会笑着说:“穿上法袍就与政治绝缘了!”与其他同事不同的是,布雷耶对国会一直持信任、尊敬态度,认为他们是人民的代表,为人民的利益而工作,“始终在尽力做正确的事”。他承认,这是自己在那里工作时的真实体会,更是肺腑之言。有人甚至打趣说,在美国,如果还剩一个人相信国会那帮政客靠得住,他就是布雷耶大法官。也正是基于这个原因,布雷耶并不像传统自由派大法官那样,热衷于通过重要案件的判决,推动社会变革。在他看来,这些事应该交给人民用选票选出的国会议员来操心,法院最好不要越俎代庖,动辄推翻立法。

布雷耶思想灵活、开放、务实,不大受传统教条和陈旧观念束缚,更注重解决现实问题。在2005年出版的《积极自由》(Active Liberty)一书中,他首次系统阐述了自己的宪法理念。“我们的宪法历史,”他写道,“追求的是一个切实可行的政府,一个切实可行的民主政府,一个切实可行的民主政府对公民个人自由的切实保护。”有意思的是,《积极自由》中多次出现“切实可行”和“实用主义”二词。用布雷耶自己的话说,这是最能说明他的司法理念的两个词汇。

这本《积极自由》主要针对的是同事斯卡利亚大法官倡导的“宪法原旨主义”思想。这也是斯卡利亚一以贯之的司法理念,即:法官应当根据制宪者当年的立法意图,严格按照文本含义解释宪法,不必考虑时代、社会的变迁。不过,即使是斯卡利亚这样的原旨主义者,也并不反对社会进步。比如,他不反对性别平等,只是反对从宪法第十四修正案的条文中,直接推导出性别平等的含义。在他看来,与其从宪法里推导出超越制宪者原意的含义,还不如直接修宪。他曾在加州一次演讲中说:“如果现代人想宣布性别歧视违法,可以去找立法机关啊!”

布雷耶则认为现代人根本无法从宪法条文中,推测出制宪者们的想法,更别说了解他们会如何使用这些条文。但是法官可以结合立法意图与预期后果,灵活解释法律。如果像斯卡利亚那样解读宪法,审判席上坐的应该是九个历史学教授,而不是九位大法官,因为历史学家可能比法律人更擅长探究制宪者们当年的所思所想

在布雷耶看来,死扣宪法条文,只会“破坏宪法创设的民主政府框架——这个政府,不仅保护基本个人自由,还允许公民自治,最终实现有效自治”。这里的“民主政府”形式,正符合他对“积极自由”的界定——一部宪法不仅应保障公民免遭政府的胁迫与侵害,更应当赋予公民自治的权利;政府的存在价值,就在于赋予每个人平等参与政治生活的机会。

现任大法官出书坦陈自己的宪法立场,并公开批评另一位大法官的司法理念,即使在崇尚学术自由的美国,也是非常罕见的。《积极自由》出版后,在司法界、学术界引起很大反响,不少法官、学者撰文支持,也有很多人提出批评。不过,就连布雷耶自己也承认,他根本不指望说服那些信奉宪法原旨主义的同僚。事实也的确如此,从2005年至今,在许多重要案件中,他都位于少数方,只能在异议意见中发言。毕竟,决定案件胜负的,不是谁的司法理念更先进,谁的法学造诣更精深,而是谁能够争取到关键性一票。

2008年,“赫勒诉哥伦比亚特区案”(Hellerv.DistrictofColumbia)中,布雷耶与斯卡利亚以笔为刀,就宪法第二修正案是否限制普通公民持枪,各抒己见,展开了精彩绝伦的正面交锋。最终,由于中间派大法官肯尼迪站在保守派一方,自由派阵营以一票之差败北。在日趋保守的最高法院,布雷耶的见解再有道理,也很难上升为多数意见。历史上,像奥利弗·温德尔·霍姆斯、路易斯·布兰代斯这样的大法官,无论身后声誉多么卓著,在任时也只能扮演“伟大的异议者”角色。布雷耶也曾告诉《九人》作者杰弗里·图宾,如果可能,自己更愿意成为多数方的一员,因为所有的异议意见,终究只是失败者的意见。与撰写异议意见相比,著书立说或许更能传播自己的司法理念。

2010年,布雷耶推出新书《法官能为民主做什么》。与以往不同,他这次选择的读者群是美国普通民众。在他看来,宪法已经创设了一个民主政府,但民主政制的有效运作、垂范久远,取决于政府不同分支的协作配合,以及广大人民广泛、积极的参与。如果人民对政治生活完全没兴趣,对司法机关的作用完全没认识,那么,当政府借多数人名义,侵犯少数人权益,甚至干涉司法独立时,民众可能会置若罔闻、无动于衷。

为了说明问题的严重性,布雷耶忧心忡忡地指出,在今日美国,三分之二的人可以说出《美国偶像》三个评委的名字,却只有三分之一的美国人能说出三大政府分支的名称,四分之三的美国人连法官与议员的区别都不知道。当务之急,是普及常识,开启民智,向广大人民介绍司法机关在当代民主政治中应当具备的功能、地位和作用。

为了能让更多人读到,并且读懂此书,布雷耶尽可能化繁为简,用平实、直白、浅显的文字语言阐述观点,并辅之以生动、翔实的史实和案例。他结合最高法院最近五年审理的重要案件,尤其是“赫勒案”、“关塔那摩囚犯案”,认真讨论了法官应当如何解释法律,推动实现切实可行的民主。

布雷耶首先提出的,是最高法院在现代民主政治中的合法性问题。法庭上,布雷耶是一位“设问大师”,经常通过层层设问,逼得庭辩律师自曝逻辑漏洞,然后抽丝剥茧,逐步展现自己的立场。在本书开篇,他借一位非洲法官之口,抛出一个疑问:“为什么法院说什么,美国人都会照办?”随后,他以时间为线,分别梳理了“马伯里诉麦迪逊案”、“切诺基印第安人迁徙案”、“德雷德·斯科特案”和“小石城事件”的来龙去脉。布雷耶试图说明,最高法院并非民选机构,它在美国宪政体制中的无上权威,并非一朝一夕确立。历史上,大法官们也会犯糊涂、做错事,而且,当法院判决不被主流民意接受,甚至遭遇总统、国会抵制时,司法的作用将无从发挥。经过几代大法官的孜孜努力,美国的官员和人民,才将遵从最高法院的宪法解释,视为公共习惯,司法至上的观念才真正得以形成。2000年,尽管有一半美国人不认同“布什诉戈尔案”的结果,但还是选择尊重最高法院的判决。布雷耶之所以回顾历史,也是为了提醒同事:绝不能滥用人民对最高法院的信任。否则,司法权威荡然无存的历史可能重演。

法官到底该如何裁判,才能维系人民的信任,实现切实可行的民主?布雷耶反对死扣条文的宪法原旨主义,也不赞成法院唯我独尊,过度自信,盲目司法。在他看来,对于国会通过的法律,法官应合理推断立法意图,评估预期后果,审慎进行解释;对行政分支的决策,法官在推敲其合法性时,也应适当考虑专业部门的相对专长;最高法院应尊重地方政府的制度创新、民意基础,注重下级法院在认定事实、案件管理上的优势,维护司法先例的稳定性;此外,法官在解释与个人基本权利相关的法律时,应灵活进行价值观判断,用好比例原则,尤其当国家安全面临严重威胁时,法院更应竭尽全力,令总统和国会恪遵依循宪法之责,避免出现“宪政独裁”的局面。

许多美国学者的著作提到“三权分立”时,往往谈分权制约多,讲分工协作少。布雷耶认为,最高法院与白宫、国会、各州、下级法院之间,或许存在紧张关系,但绝非截然对立,法官必须认可并尊重其他政府机构的职能。只有统筹考虑自身及其他机构的实践经验和专业知识,最高法院才能使司法工作更加有效,才更有利于创制一个切实可行的民主政府。读到这些内容,恐怕就不难理解,布雷耶大法官为何会十几年如一日,一直坚持参加总统的国情咨文演说。我们也借此了解,这位顾全大局的法官如何“讲政治”。

读罢此书,我被作者开启民智的良苦用心所打动,也意识到本书对当下中国的价值,所以很快请出版社联系版权,并着手翻译。需要指出的是,从可读性上说,本书前三分之一和后三分之一基本是谈案例,说故事,任何读者都可以读懂。中间三分之一技术性较强,不太好读,内容涉及法官如何解释法律,维系民主,但这也是本书最有价值的部分——承载了一名美国法官关于民主问题的思考。

2012年5月,布雷耶大法官以建筑学界的“诺贝尔奖”——“普利兹克奖”评委的身份来华颁奖,并在北京与我见面。老人家虽已七十四岁高龄,但精神矍铄,活泼健谈。给我留下最深刻印象的,还有他的低调谦逊、风趣幽默。5月24日下午,我陪他出席在清华大学法学院的一场讲座。讲座现场立着一张海报,上面写有“美国最高法院最有智慧的大法官”。当随行人员把这句话的意思译给他听时,他笑着回应:“哇,这下我回去可麻烦了。”然后私下乐呵呵地对我说:“等斯卡利亚大法官来了,你们可以把这张海报给他看。”

布雷耶的讲座很生动,气场、风度完全不输他的哈佛前同事迈克尔·桑德尔的“公正课”。当讲到宪法的重要性时,他像变魔术般从上衣摸出一本袖珍版宪法,更是激起阵阵掌声。讲座结束后,他将那本袖珍版宪法签名赠予我。我问他:“您总是随身带着宪法吗?”他严肃地说:“当然,宪法是拿来用的,必须随身携带。”

短暂见面期间,我就美国是否存在“司法政治化”的问题向他求教。他回答:“政治不会对最高法院产生影响。在描述一个大法官如何裁判一起疑难复杂、备受关注的大案时,‘政治化’不是一个恰当的形容词,‘意识形态’更不合适。法官之间的分歧,还是用方法论的差异或司法理念的不同来描述更好一些。最高法院不是‘政治性法院’。九位大法官,是不同的总统在不同历史时期任命的,这些人如果有观点分歧,一点儿也不奇怪。不同的法官,在不同的司法理念指引下,自然会得出不同结论。在一个拥有三亿九百万国民的国家里,人民秉持形形色色的立场,法官之间存在各种分歧,其实是件挺好的事。”我想,这段话不仅澄清了我的疑问,也代表着他对司法与政治关系的看法。

——转自爱思想,2013-12-26

 

(《中国人权双周刊》第122期  2014年1月10日—1月23日)

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