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贺卫方、何兵、徐昕:中国司法改革的走向

2012年06月28日

主持人:大家晚上好!欢迎来到宪政讲坛第9期。首先,我要向大家道歉:因为种种原因,我们的地点直到昨天才确定下来,通知得太晚了。好在今天三位演讲人很有人格魅力,我们的讲堂还是挤满了人。哎呀,我们这个国家如今得了“重度伤寒”,一有风吹草动,甚至风还没来,就紧张得不得了。有这个必要吗?处理问题不理性,我看整个民族都欠缺基本理性;不仅是政府和民间都不够理性,而且连大学,甚至法学界处理一些简单问题都不按照平常的理性。这样,这个民族还有什么希望?所以啊,我们还是要谈司法改革,这对于我们整个民族都很重要。除了薄熙来、王立军等等事件需要有一个比较公正的司法程序之外,前不久我写了一篇文章,说的是司法改革不仅仅关系到司法本身,不只是涉及法官“独立人格的重构”或社会公正的“最后一道防线”这样一些问题,而且也关系到整个民族的说理能力。因为中国历来是不太讲理的社会,而司法就是要讲理的,法院首先是一个说理的地方。如果这个国家的司法比较发达,那么法官判例就能教会我们如何说理,但目前的法院基本上没有发挥这个职能。所以今天晚上非常高兴齐聚一堂,来听三位对司法改革很有研究的学者谈论司法改革。

第一位是我们北京大学法学院的贺卫方教授(掌声)!贺教授众所周知,用不着我介绍了;如果要介绍的话,也是应该他介绍我,而不是我介绍他。第二位是中国政法大学法学院副院长何兵教授(掌声)!第三位是北京理工大学法学院徐昕教授(掌声)!这三位对司法改革的研究和贡献大家都已经知道,不需要我多说了。下面就把时间留给贺卫方教授,大家欢迎!(掌声)

贺卫方:感谢千帆兄,尊敬的何兵教授、徐昕教授好,作为这个学校的教授在这儿欢迎两位,当然对于何兵教授来说是回娘家,重新返回你的母校,徐昕教授是我们尊贵的客人,非常高兴这次能够跟二位一块探讨中国的司法改革。与此同时感到有点惭愧,因为通常是喧宾夺主,今天是喧主夺兵,我自告奋勇的跟张千帆教授要求说我来主讲,由他们来给我来敲边鼓。对于何兵教授大家很熟悉,他的微博最近被屏蔽(现场笑),正在郁闷期,希望你回到母校能让你的心情缓和一点点。何兵教授长期以来非常注重对司法改革的研究,有很多的成果。同时我们两个一直持不同的观点,我跟何兵教授的观点在某些方面是针锋相对的。但我想今天他来对我做评论,我相信不会有太多差异点,因为我没有选择陪审制度作为话题。

徐昕教授过去在西南政法大学担任教授,后来到北京理工大学,为此专门了成立了高等司法研究院,自任院长(现场笑)。他做的建设性贡献是每年发布了《中国司法改革的蓝皮书》,为什么用蓝皮?(徐昕:白皮是国务院用的)(现场笑)。他给我的感觉是特别愿意做建设性的沟通,自己也是非常著名的诉讼法专家,也看到在中国搞司法改革很难完全按照理想的方案一蹴而就。所以徐昕教授一直在做建设性的贡献,与此同时也坚持原则,坚持学者所追求真理的观念。我一直非常徐昕教授敬佩这些年来为这个国家,在我们这样的人渐行渐远,跟专家无法沟通的时候,你还做一些沟通工作,很难得,与狼共舞(现场笑)。

我讲40分钟关于中国的法院组织法的改革,在这样的改革中到底暴露出了怎样的问题,我们应该从哪个方向努力。这个论坛是宪政论坛,整个宪政体制的建设,法院领域非常重要,所以千帆教授在开场白告诉大家。一个国家的司法制度构成一个国家三种基本权力的一个权力,对于社会中所发生的纠纷和案件依照法律做出判断和解决。一个国家若具备理性的司法制度、公正的司法制度,那这个国家就不会闹革命,就不会一片沸腾,因为老百姓的冤屈可在周边法院得到基本公正的解决(不会说完美无缺的公正,这是人类达不到的),这样我们就不需要上梁山,也不用经常上街,也不要到北京市上访。现在访民这么多,按照温家宝的说法是“许许多多的上访都涉及到法律上的诉讼”。那法律上的诉讼为什么不能得到公正的解决?我认为原因很多,司法人员的素质、司法程序上设置上的缺陷,包括今天看到的证据法学、证据法方面的缺陷,没有非常好的证人作证规则导致许许多多案件没有办法在法庭上通过法律当面锣、对面鼓的对质把一个案件的真相揭示出来,并且根据这个真相做出法律上的公正判断。于是导致这个国家的许多国民到处奔走呼号,政府也紧张的不得了。政府对于学者不是那么紧张,一般来说我们不会去上访,可居然有30万人以上的截访大军在北京驻着,全国各地的地方政府不断派人到北京把自己本地的访民想方设法给拦截回去。中间也就发生了很多可怕的事情,比如黑监狱事件。我们多么希望这个国家从基层法院到最高法院都是公正的,让人觉得这真的是一个说理的地方,让企业家觉得我有债务纠纷不需要王立军局长所强调的打黑,打黑后黑社会还那么多,我想是白社会出了问题,我们需要一个良好的白社会,最关键的是司法制度。整个宪政体制中,司法领域起到了非常官关键、重要的作用。

法院组织法正是这个领域中特别重要的法,涉及到法院的整个结构,法院上下级整个安排,比如我们这儿四级别法院。中国法官的法袍袖口有两颗扣子,有4颗金色的钮扣,红色的衬底。最高法院的院长当时的解释是,这四颗钮扣,最上面代表忠于党,第二颗代表忠于人民,第三颗代表忠于法律,第四颗代表忠于事实。这是那四颗钮扣的解释(现场笑)。袖口有两个钮扣,代表二审终审制(现场笑)。上下级法院之间到底是怎样的整体架构?我们知道美国有它的特殊架构,欧洲典型的大陆法系国家,多是金字塔式的司法系统,德国所有法院之上(外)有一个联邦宪法法院,这都是法院组织的问题。

法院组织问题包括法院内部的权力结构,比如院长到底是怎样的角色,有没有审判委员会的机构对于个别案件可做出判断?法官是否拥有超越于任何行政意义上的规范独立性?这些东西都是法院组织法要解决的问题。法院组织法还要解决其它问题,比如如何解决法院跟某些外部机构,比如行政机构、检察机构的问题,有些国家法院组织法只是关注法院内部问题。但在我国这个问题值得关注。同时我们也关注跟法院组织法相关的,一个法院组织的设置是否有助于法律规范的统一?这些问题都跟宪法、宪政有关。

首先我给大家讲一个故事,这个故事一直没有在北大讲过,但在德国、日本讲过,憋了8年,今天终于有机会在北大讲一下。2004年春暖花开的季节我突然接到最高法院的一个电话,希望我跟中国人民大学的张志铭教授一起去做法院组织法的学者建议稿。他们组织了两个团队,一个团队是以中国政法大学的樊崇义教授领衔的,以诉讼法专家为主的团队,由他们来起草法院组织法的学者建议稿;另外一个团队是以这几年活跃在司法改革领域中的法理学方面的学者为主来做学者建议稿,我个人是法理学领域的两个人之一。接到这样的邀请我非常激动,因为2004年时我感到司法改革有点推不动了。1992年邓小平南巡讲话,大家觉得市场经济的说法可以引进来,当然我们叫“社会主义市场经济”。很快人们说市场经济是一种法治经济,当市场经济让行政权力退出后必须有一种强有力的司法力量调整在市场经济建设过程的一些纠纷、矛盾,比如如何保障交易、财产的安全,如何保障法律规范统一,如何保障合理的竞争秩序,这些东西在那个时代比较火热。1992年—2002年、2003年的这段时间是司法改革的蜜月期,这所学校不断的组织学术研讨会,大家对话,跟实务部门对话,最高法院还是最高检察院都有许多官员喜欢跟一些学者一起对话,大家相互交流、切磋,那时候民间与官方的对话达到了美好的程度。我和张志铭教授、清华大学的张卫平教授三个人在《人民法院报》上发表专栏,叫“司法琐话”,三个人像驴拉磨一样,一个礼拜你写,下个礼拜他写,再下个礼拜另外一个人写,三个人轮着写,轮了两年时间就轮不动了(现场笑)。因为司法改革出了问题,人们越来越意识到这样改革下去可能会触及到某种更深刻的或者更高层次的体制。

司法考试也存在这个问题,2003年之前的司法考试题目非常专业化,到2004年的A卷里出现了社会主义法治理念,后来A卷的第一道题一定是一个政治题,而且这个东西会愈演愈烈,甚至会拓展到A卷之外的简答题里。所以2004年时,司法改革看起来已经推不动了,这时候最高法通过法院组织法的修改把自己的某种理念贯彻进去。我觉得这不错。然后我开始想象鸡蛋孵小鸡、鸡生蛋、蛋孵小鸡的循环,会是一个非常美好的未来,也想象自己在家里起草法律的场景,这样该多好!

观察法院组织法,现行的法院组织法中存在怎样的缺陷?很多规则跟法院组织毫无关系,比如“法律面前人人平等”在宪法里规定的,就没有必要在法院组织法里进行规定;比如“少数民族当事人审判要提供翻译”,这跟法院组织法没有太多的关系。我观察到法院组织法有几个弊端:

第一,法院与外部之间的关系存在着非常麻烦的地方,如何让法院独立于行政、独立于立法,当然还要独立于党,这是内部组织问题。比如党跟司法之间的关系,中国在民国期间国民党曾推行过一个非常有意思的制度,这个制度在袁世凯时代没有,北洋军阀时代的《宪法》里明确规定“法官不得从属于任何政党,法官不得具有党籍。”一说到袁世凯,可能都摇头袁世凯“怎么样……”,但袁世凯时代的《宪法》可能是百年来最先进的一部宪法。做法官必须退党,法官要没有任何利益关联,这是法官做的事。但党是什么?我们常常讲英文是“apoliticalparty”,这个词叫“Part”,是一部分。我们说一个人具有偏向性,英文词是“党派性”,所以党和司法之间的关系在北洋政府时期坚决要求党不要跟党、司法有那么多的关联,当然深层次的原因是袁世凯想把国民党赶出去。

到国民党如日中天时,国民党在整个司法系统里推出了“司法党化”,这在徐小平教授《关于中国近代司法演进》的一书中,对这个过程的描写非常多。当时司法界的头面人物都在倡导司法应该由政党直接控制,那时候司法党化体现三方面,一个人能否担任法官,首先考察三方面:第一是否具有良好的法律素养,第二是否具有良好的个人声望与人品,第三是否为党员。如果三条不能同时具备,第三条最重要(现场笑):党员最重要。所以国民党的司法党化,特别强调当法律有缺陷时通过党义加以修补,用党义指导司法工作,指导法律,这是国民政府时期司法党化非常重要的特色。

1949年以后的制度,在党跟司法之间的关系问题上似乎没有太深刻的讨论,基本的思路是党领导一切,党领导各方面。那党跟司法之间到底是怎样的关系?从我作为党员的角度来进,到底怎样的设置对党反而好一些?党不管司法反而对党特别好。我觉得党管得太好,最大的问题是“心太软,心太软,什么事都自己扛”(现场笑),扛来扛去,社会所有的弊端与出现的问题,也就是什么都管的结果是什么地方出现问题都是你的责任。我想我作为党的最高领导人,把所有的问题推出去,什么都不管,天天在家看金庸的小说。这可能对党的声望与尊严更有好处。小平同志说得好“党只管党,党不要干政,党政分开。”但我觉得现在很多党政领导人把这个思路给忘了,许多人忘记了“64号文件”。我有时候提“64号文件”(1979年党中央发出的64号文件),网上老被删掉(现场笑)。我想在法院组织法方面如何考虑非常复杂的一种关系,让法院真正独立,这是第一个方面的缺陷。

第二,整个法院内部,特别行政化、特别高度等级化。法院内部也是行政化的设置,1995年我国制订了《法官法》,《法官法》里面规定了法官实行不同于行政系统的一个级别制度。于是我们设置了四等十二级,这看起来好像跟行政不一样,但实际上处处跟行政套,比如最高法院的院长是副总理级、最高法院常务副院长是正部级、最高法院其它副院长是副部级。全部都行政化,高度行政化,而且在整个法院系统内部不仅仅是院长地位很高,下面的庭长以及其他各种各样的级别设置也是如此。对于整个司法制度来说,是否能够理解是什么因素构成了一个机构叫法院,法院不仅仅是挂一个牌子就叫法院,更重要的是因为内部的权力结构不一样。所以我们要观察这样的机构想方设法去行政化、去等级化,这是我们观察到的第二个问题。

第三,(图)上面一个大个儿的正义女神骑着下面小个子的正义男神。我们发现行政化不仅存在于一个特定的法院内部,而且存在于上下级法院之间,而且上下级法院之间的关系这两年行政色彩愈来愈烈,许多案件在下级法院审理之前要请示上级法院,上级法院如果发现下级法院正在处理的案件存在可能的错误或者风险,比如外部关注很多时,这时候上级法院主动的、直接的对下级法院进行指令应当如何判决。2009年5月10日晚9时许湖北省恩施州巴东县野三关镇雄风娱乐城发生杀人事件,一个22岁的女子邓玉娇持刀把一个乡镇招商引资办公室主任杀掉,当场毙命。后来这个事情全国很关注,那段时间成为全国关注的事件。大家都在说邓玉娇,比如北京西站搞行为艺术:一个女孩在自己身上搞一块纱布,旁边写着几个大字:邓玉娇。全国一关注,这个案件就不在是巴东县法院能够审的案件。我当时多么希望巴东县法院能够把这个案件堂堂正正的审出来,将案件事实搞得很清楚,那天晚上到底发生什么,邓玉娇会拿刀将这个人给捅了。但最后这个案件已经不再是巴东县判决,不在是恩施州法院,也不再是湖北省高院判决,也不再是法院判决,这个案件最后变成了完全的外部权力决定的结果。

另外,广东有一个“史上最牛提款机案”——许霆案。许霆案的判决一审判了无期徒刑,上诉以后全国上下一片愤怒:人家怎么了,人家拿自己合法的卡去取钱,你那个提款机硬给我钱(现场笑)。我取100,你给1000扣1块,简直是急死人。说老实话,让我抵抗住这种诱惑都很难。最后这个案件在全国人民的压力之下从发回重审改判为五年有期徒刑。第二次审判还没审,最高法院的一个副院长在两会期间回答记者提问,记者问“广东许霆案,最高法院有何意见?”这个副院长说“我看这个案子原审判决存在着法律解释上的缺陷。”“什么时候能够下判?”“我看3月份差不多吧。”

再比如河南省高院的院长张立勇,山东大学哲学系毕业生,后来到中纪委工作,再后下派到咸阳(官职是咸阳市委书记和陕西省委常委)。他很厉害,他在咸阳把洗脚业发展得很大,“北京是首都,咸阳是脚都”。后来从陕西一下空降到河南做河南高院院长。何兵教授曾说“大学的校长谁来担任跟大学教授没关系,教授家中坐,校长天上来。”河南省法院是“法官庭上坐,院长天上来”,就来了这个院长。这个院长来后推动一系列司法改革,张立勇院长的司法改革特别特殊,他说“我不安法理出牌”。司法改革怎么不按法理出牌呢?报道就说“一个不按法理出牌的高院院长”。他说“我觉得的工作系统、党委系统从来不会有这种事:下级做完了决定,当事人闹了,我才知道下级干这一套,法院怎么会变成这样?下级法院判完了,当事人闹、当事人上诉,我一看,天哪,怎么这么判?这不行,以后不能这样干。以后下级法院判决案件必须全跟我说,该请示的得请示。”他一点没有想到上下级法院之间对上下级党政机关之间的差异性,下级法院如果提前请示了,上诉制度还有什么用?上诉就没用了,因为上诉到河南省高院张立勇提前批好的案子,河南高院的法官吃了豹子胆敢改这份案件的判决?这就实际上剥夺了人民的上诉权。上下级法院过去特别介意法院受同级人大不正当影响,但有不少人说为了这样,强调调整关系,我们上下垂直领导。我说这是出了狼窝,入了虎口。我们能否想象其实这个世界上有一种机构根本没有上级,这种机构就是法院。我们需要在这方面做一些观察与努力。

第四,中国整个法院组织法里有一个缺陷,即法院组织结构的非法定性。法院机构随便设置,机构设置非常容易,改变机构设置也很容易。我用了一个图片是当年林彪四人帮审判时的图片。(图)在整个法庭审理过程,张春桥表现出了一个山东男人应有的骨气(笑),整个法庭上坐在被告席上打磕睡,整个司法过程根本不抬眼,审判长江华院长说“张春桥,你说话啊?”(现场笑)他也不说,整个法庭过程一次没有说话。张春桥尽管作为四人帮反革命集团,以前做了不少坏事,但法庭的整个过程我还是佩服他,是一条汉字,给我们山东人“争光”,不像现在有些山东人天天写一些滥诗。例如,山东作协副主席王兆山以地震遇难者口吻写词称赞国家抗震得力,说“纵做鬼,也幸福”;还有一个山东人说“我捱过饿,所以最知道人权是怎么回事,我们的人权比美国好五倍。”另外一个山东人说“我从来不投弃权票和反对票,我不给中央添乱。”(现场笑)

张春桥敌视法庭,法庭其实在设置方面存在着缺陷,“法律面前人人平等”要体现在法庭的平等性,每一个公民遇到一个案件时都要受到稳定的、适用同样法律的法庭审判。这是从英国大宪章时代开始就有的法治准则。但审判林彪四人帮时用了什么法庭?用了特别法庭,特别审判庭(在北京市正义路1号)。组织者是最高人民法院院长江华,最高人民检察院检察长出任主要的检察官叫江文,主要被告叫江青,三个“江”(现场笑)。

这样的法庭是一审终审制,老百姓打官司是二审终审制,这样的法庭不能上诉,最高法院的法庭一审审判,这是适用的法律存在的问题。1980年颁布了《中华人民共和国刑诉法》,按照刚刚颁布的法律进行审判,而我们知道审判长做的事都是好久以前做事,他们抓起来已经好多年,这涉及到罪刑法定的问题。所以这样的审判当时说是“社会主义民主法制建设史上的里程碑”,今天对于这个里程碑我们要反思:其中是否存在法庭设置的法定化原则被破坏的问题。

第五,法院的整个机构设置是否会有助于法律规范走向统一。一个国家颁布了很多法律,但制定法律的人只能够借助于平常使用的语言推出这个法律规范。而语言存在着模糊、多疑,可以做不同解释,这是人类语言天然不可避免的问题。与此同时法律面临着一颁布马上过时的问题。比如许霆案告诉我们拥有自己合法持有的银行卡,他去取钱,也没有破坏ATM机,他取钱ATM机硬给人家这么多钱,这叫不叫盗窃?法律规定盗取金融机构数额特别巨大的,判处无期徒刑或死刑。但现在的问题在于盗窃是怎么回事,什么叫盗窃?盗窃是利用权利人不注意时,或者以为权利人不注意而以隐秘的方式将他人财产据为己有的行为。但我堂堂正正把密码输进去,你硬多给我钱,这就叫盗窃?天底下有这样的盗窃吗?我们是否应当问一下“法官,是不是应该解释下盗窃到底怎么回事?”有一个朋友在网上说“这条法条就不对,这个法条立法语言就存在问题,盗窃其它的叫盗窃公私财务,一盗窃银行里边的钱就是盗窃金融机构,把金融机构里面的钱全拿走,金融机构还在。动宾搭配不当。”

再比如货币贬值。10年前最高法院的司法解释说什么叫数额特别巨大?是指盗窃金额在5-10万以上人民币,叫数额特别巨大。但十年过去了,1997-2007年的十年时间货币贬值贬到什么程度?如果按照这样的规则,法官解释时是否应该考虑到货币贬值的因素?是否考虑到现在的17万跟以前的17万不一样?不能用机械的方式解释法律、适用法律。所以大家想想,法院组织上的设置是否有助于让大家能够特别注重法律解释的平衡与严谨,不仅仅是适用这条法律,而且必须按照法解释学的规范去解释。这里面有没有组织法的问题?当然有。比如我曾在武汉参加法官的培训班,我作为协调人(培训班是福特基金会出钱培训中国的法官),于是请了著名的外国法官、学者,包括斯坦福大学著名的法学教授弗里德曼,日本的谷口安平教授,还有美国一个著名女法官,到了武汉,她说“前天我跟上海高级法院的法官做了演讲,今天到湖北来,湖北省高级法院的法官在现场有没有?”一大堆人说“我们是。”“你们平常是否注意上海市高级法院所做的判决?”当时的法官说“什么意思?没有。除了最高法院人民法院的《案例选编》收进来,会个别看一看,至于是否看也不特别强调。”美国女法官说,“许多案件是二审终审制,中级法院打到高院,到高院结束。你们怎么能确保同一个案件在上海和湖北做到同案同判?”这个问题提出来,湖北的所有法官觉得真的是一个要道理的事情,别说我们是一个号称法制统一的国家,但案件的判决参差不齐,深一脚浅一脚的判决非常严重。正如许霆案所标志的那样,许霆案因为全国人民一声吼(现场笑),法院也要抖三抖,最后改判为五年。同时云南曲靖地区有类似的案件,宁波也有类似的案件,正在监狱里做无期徒刑。前段时间吴英案,不少人出来吼,最后改判为死缓。但最高院的法官说,天呐,前面两个已经执行了,金额还没这么多。法律面前怎么保证人人平等是特别重要的事情。

为什么我们会出现法院组织法的缺陷?第一,从历史上来说,中国从来没有过与行政系统、立法系统相分立的司法系统,所以就没有所谓的什么叫法院与什么叫法官。我的朋友周大伟先生曾说我国有三个院是从西方引进的,一是大学的学院;二是医院,1836年美国著名传教士在广州第一次引进了中国第一所医院,以前没有医院;三是法院。专业的司法机关以前没有这个传统,没有这个传统就没有这个职业,两千年来的历史中需要审理案件、裁判纠纷,这些官员不能说他是法官,而是所有官位的结合,负责税收、教化人民、负责司法,是治理社会的一个局部,他也没有法律的思维,也没有想象衙门本身是一个真正的司法机关,在这种情况下没有执业积累下来的传统来规范组织的架构。

第二,更严重的是2000年来的古老传统强调整个政府行使权利中的高度中央集权,中央集权是我们缺少对于整个分权制度的理解的结果。戊戌变法,康有为上大清皇帝书,里面细致分析了政府机构的混乱。比如案件的审理,中央有一个刑部,不是刑部审案,而是六部皆可审案。就像出现的食品安全问题,大家说这个食品安全到底有没有人管?后来发现各个机构可以管,各个机构也可以不管,没有分工意识。司法是什么?司法不是特定机构排他性的显现,而是一个综合性治理社会的一揽子权力。而建立在分权制度基础之上的司法需要一种非常复杂的专业分工。我有时候常想美国的三权分立,其实三权分立的设置非常复杂,不只是说这一拨人干行政,那拨人干立法,那一拨人干立法,你会发现它产生的途径不一样,三种权力:行政和立法以民主的逻辑产生,司法的权力以一种强有力的法律观念在里面起作用。法官的连任由总统提名,参议院任命,议会中的两院,上议院有一种更加超越于民意控制的特色,上议院的参议员们经常把自己的想象为西塞罗、加图在现代的化身,不太愿意人们要求什么就做什么,法官一旦任命就终生任职,人民不高兴也没有办法,只要他做的事不违反法律。这导致权力运行过程中,司法权不需要太关注此时此刻的人民是否欢呼他、赞赏他,他要考虑到以后的两代人民、三代以后的人民的利益是什么。这是三权分立架构中非常复杂的因素,是我们集权式的政府中很少考量的。我们不大愿意去说这个权力分开,并且相互制约。如果制约,皇帝至高无上的权力怎么办?这是我们的原因之一。

第三,因为我们有一个强有力的社会主义司法传统,社会主义学说和实践对我们的司法制度实际运行产生了非常大的影响。文化大革命期间的批判大会,没有法院,人民群众直接审判“打倒XX,不忘人民苦”,然后就打死他。从比较法学的角度来看,这时候的司法有几个重要的特色:一是特别强调共产党的绝对领导地位,有的党领导是实现党中心工作的工具,对于“中心工作”这个词现在的同学可能不太熟悉,以前一切是为了“中心工作”,党领导一切。所以不能想象这时候讲司法独立、法官独立。法院院长说我们是法院,要保持独立也是开玩笑,如果是,那党的中心工作怎么办?现在的“三个至上”都是“中心工作”在现在的变种。

二是司法本身存在着自我消解的趋向,这个消解要借助于人民群众的参与。在苏联时期有同志审判会,人民自己组织审判机关对案件进行审理。还有人民公诉人、人民辩护人,这都是讲“人民”的。按照社会主义的道理是把原来归属于国家权力的权力逐渐向社会回流,这是社会主义的一个非常重要特点。

三是有一种立法中心主义的趋向。

四是司法大众化,要用人民喜闻乐见的方式,不要太过分注重法言法语。法律人说话都是对应切口,比如“这个东西不当得利”。老百姓一听脑袋就大,这是法律人的黑话,社会主义比较排斥这个东西。所以习近平副主席的老爸习仲勋当年在陕甘宁边区主持司法领域,就说“我们推行大众化,绝对不能搞化大众,要把自己的屁股坐在人民这一边坐得端端的,一定要为人民利益,要粉碎法言法语。”当时有这样一场运动。陕甘宁边区推动的不仅在陕甘宁边区,是整个社会主义的特色,整个社会主义国家都有着强有力的破坏法律专业性的努力。现在的司法改革天天推动专业,1952年是把受过法律训练的人赶出来,就叫司法改革。

五是司法具有非常重要的教育职能,教育人民热爱党、热爱社会主义祖国,热爱社会主义公有财产,教育人民把旧社会遗留下来的自私自利去掉,逐渐走向没有法律的状态。(现场笑)

我觉得我们的宪法有很大缺陷,我自己想用一年左右的时间慢慢起草一部《中华人民共和国宪法》(笑),听起来有点犯上作乱的感觉,其实不是。我前段时间读过一本日本人写的书,日本多次组织过高中生起草宪法,比较几国宪法,自己写出一部宪法,这是提高学生对国家对政府的想象,也是公民教育中非常好的方式。我们工作团队经过广泛调查研究,把世界各国法院组织法的规范做了梳理,然后起草了一部50条的《中华人民共和国法院组织法(学者建议稿)》,基本上为大修,原来的东西一条没有保留,然后重新起草。这个法律起草出来,我们觉得如果这个法律如果适用的话,是1949年以后制订最好的一部法律。我们确立了法院组织法的新四项基本原则:第一,法院机构设置的法定性——法院机构设置应当保持稳定性,非经修改本法,不得变动法院内部的机构设置,不得设立特别法庭。第二项基本原则,法院的设置应有助于法律的统一解释和应用,以维护法制统一和法律面前人人平等的宪法原则。第三项基本原则,法官独立——国家有义务保障法官依法裁判,不受任何来自法院内外的干预。这在中国来说是革命性的,因为过去说“宪法里规定,人民法院依法独立行使审判权,不受行政机关、社会团体、个人的干预”,说的都是外边的干预,里边的干预没有说,所以我们说院长不能干预法官判案,审判委员会也不能干预法官的判决。第四项基本原则是下级法院独立于上级法院——上下级法院之间应相互独立决策,以确保审判的审慎和公正。有人说“相互独立决策”一般下级独立于上级就行,上级独立于下级有点怪,文字再调整一下也是可以的。

说法律规范统一性时是在2004年,那时突然听说香港《文汇报》报道中华人民共和国民政部负责行政区划的司长在香港回答记者提问时说,“我们现在正在考虑进行一个改革,把中国设置为50个省级行政区。”这个规划很有意思,我一听很激动。中国29个省,4个直辖市,5个自治区再加上港澳台,是这样一个大的格局。从中央地方之间的关系来讲,我们的省有点过大,而且这个省不仅仅是指一个特定的意义,而且省经常有文化意义,比如湖南人,天生就是搞革命。前段时间我在微博上引用中国政法大学王人博教授话说“湖南人造反是为了当皇帝,山东人造反是为了等招安。”(现场笑)这个说法非常有道理,我作为一个山东人特别认可这一点,山东人造不了什么反,许多有关部门对我很关注,其实我特别忠诚于党(现场笑)。广东文化有广东的特色,当然说起广东不只是广东,而是一种特定的文化。湖北人脑子特别深邃,我接触的湖北人个个都是哲学家,脑子特别复杂,九头鸟。浙江、江苏文粹之帮。

我在网上看到一个50个省的行政区划图,行政区划改得很多,除了4个直辖市、海南省没变,其它都变了。我们能否在行政区划变了以后,让司法在高级法院的层面上保持管辖区的不变,当然法院的名字要改,不能叫XX省高级法院”,改成“济南高院”“广州高院”“合肥高院”。为了更彻底一些,四个直辖市的高级法院撤掉,北京和天津的高院归并到石家庄高院,将来北京和天津的市民打诉讼到高级法院都到石家庄。这儿比较有利于石家庄的发展,石家庄前段时间说要改地名,说石家庄太土,像一个村庄,据说有一个方案要改成西柏坡(现场笑)。除了港澳台,行政区划没有办法管辖,最后剩下29个高级法院管47个省,一下就是大变化。接下来通过省级制度的改革,任何司法都要经过三审终审制,案件总有一个可能,也就是说最基层的案件也可以到跟地方权力没有关联的高级法院审理,这有助于法制的统一,当然也要进行案例的流通,让大家互相参照。

后来故事的发展越来越有意思,我们参与起草人民法院组织法修改建议稿的事受到媒体关注,本来说很快就有消息。2004年10月份提交给最高法院,最高法院说这个挺好,但需要协调。到2004年12月份《新京报》记者说:贺老师,听说你做了这个事,能不能让读者知道你们做了什么?我说:好吧,我告诉你。于是我接受了一个专访,谈了法院组织法主要要修改的内容。但12月4日报纸出来,我一看:坏了,《“人民法院”改名“法院”》(头版)。当然我提到了这一点,法院组织法修改建议稿建议不要叫“人民”,把“人民”去掉,叫不叫“人民”跟人民没有关系。报纸刊登了我的专访一页,上面又说“专家建议人民法院改成法院,法院组织法建议稿起草人贺卫方主张强化法官职业化、精英化。”其实我给他们讲了9方面的问题,去掉“人民”只是其中一部分。结果他们的标题特别凸显,一石激起千层浪,那时候的网络没有今天发达,但也有那么发达,几十万人在网上吼,怎么去掉“人民”呢?你们的狼子野心终于暴露出来了。下一步“中华人民共和国的人民”也要去掉?台湾陈水扁搞“去中国化”,你在这儿搞“去人民化”。最后引起了很大麻烦,最高领导层的领导人打电话给负责人说,你们疯了,现在正在搞立党为公,执政为民,新三民主义刚提出来,就把人民去掉了,怎么找这样的人参与法院组织法起草?结果最高人民法院新闻发言人马上发布新闻记者会说“人民法院组织法学者建议稿里面去掉‘人民’这个事只代表贺卫方教授个人观点,绝不代表最高人民法院的立场,最高人民法院和全国各级人民法院永远是人民的司法机关,永远是党领导下的审判机关。”这个事情一下子折腾到不行,最后这个事情搁浅了。共同参与起草的朋友说,贺卫方你这个人就是喜欢跟媒体说,说什么呢,现在都改不了。我本来以为把火力都引到“人民”去不去掉一边,其它可以改,最后“人民”没去掉,调虎离山。看来我的计划未得逞。

2006年10月31最高人大常委会通过决议只修改一条,把死刑复核权由最高人民法院进行复核。我们所有的计划一条没被采纳,最后变成这样(图),这副图的解说词是:正义女神考察中国司法归来!谢谢!

主持人:感谢卫方的精彩讲演,我非常不忍心打断你。不过你说讲40分钟,我看你一下子讲了1小时10多分钟。内容很丰富,也就不用总结了。如果要总结的话,我想可以概括为一句话,卫方建议领导人少管点司法,多读点金庸小说,这个建议也许是可以接受的。至于起草一部新宪法,我还没开始呢,不过正在写一篇文章。我和你不一样,我不主张革命,你看一革命就会出麻烦。我主张渐进改良,现在的宪法目前还不需要重新起草,而只需要把其中某些东西删掉就行,当然未必把“人民”删掉。

我看何兵兄摩拳擦掌,有点等不及了。下面有请何兵教授!

何兵:感谢千帆教授盛情邀请,感谢贺老师和各位嘉宾,我知道很多人是来看我来了(现场笑),因为在微博上看不见我,想我就来了(笑)。很多人关心我“何老师你怎么样?”实际上我过得很好,没有问题。在微博没被删之前,我觉得中国比较麻烦的机构是法院,但微博被删之后,比较麻烦的有关部门。为什么?法院还给你一个判决,有关部门什么都没有。但后来一想还是法院比较麻烦,因为删除微博法院不处理。所以中国下一步改革到底是从立法开始还是从司法、行政开始,我个人认为肯定从司法优先突破,因为讲一千句、一万句,有两句是真的:第一,共产党领导人民制定法律;第二,共产党必须保证领导人民制定的法律在这个国家得到准确实施,这点有谁反对?所以司法是第一。如果我们法院连党领导人民制定的法律不执行,那我们的国家怎么法治化?内部消息称,关于微博被删,不在人民法院受案范围。我教民诉法十多年,现在教行政诉讼法十多年,没有哪一个法能讲得通。有些人微博粉丝十几万,在网上一估算那个微博值一百多万,我一看就心疼了:我那个微博可能值300万(现场笑)。我写文博很努力,半夜三点起来写微博(现场笑),微博被屏蔽,但不属于人民法院受案范围,表面上解决了有关问题,但引起更大的问题,至少破坏了民事诉讼法和行政诉讼法。

这些年我一直思考,这几年我们的司法建设努力的方向错了,一直侧重于程序法的改造和证据法的改造。指望通过不断完善诉讼规则和证据规则从而使法官依法办案。最终发现刑事诉讼法规则越来越多、证据法规则越来越多,而法院离人民越来越远。这是一个什么问题?中国归结为法学的本真问题。中国司法最主要的问题是法院组织法改造问题,而不是诉讼法。上次我们做了一个论坛,他们说这次修改刑事诉讼法有十大亮点,我说十年前不是这么说的,十年前修这个法时也说这是十大亮点,现在瞎了。现在这十大亮点,在以后又瞎了。他们说刑事诉讼法法条越来越多才越来越好,我不知道他们怎么想的。

实际上对一个法院来说通过一个非常好的组织制度,将一个好人放在法庭上审案的比通过一个坏的制度把一个坏人放在法庭里审案的更重要。一个坏人在上面审案子,用什么样的证据法和什么样的诉讼法都没有用。假如我这样的人心坏了,什么法搞不赢,我可以依法让你哭。为什么?因为我搞过民事诉讼法、行政诉讼法,以前考北大民法博士,都搞不赢我。所以最重要的是改造法院组织法。这些年刑事诉讼法讲证据排除规则,那是瞎折腾,把律师排除出去了还排除什么?(掌声)。所以请大家注意,司法组织法全部要做,不要认为法院组织法就是关于人民法院的组织法。司法系统里一个重要的组织是律师,还有一个检察官,所以我们还要修改律师组织法,让律师们组织起来。现在律师组织法有问题,律协不能维护律师的权利,所以律师在江湖上自己抱团取暖,比如李庄律师团、北海律师团,别人还说搞非法组织。律师们也很苦闷。当然形式是这个案子起来,组织起来,案子完了就散了,这不是解决的问题。如果把律师制度摧毁就是司法制度,摧毁我们党建立的律师制度,就是摧毁我们的司法制度,就是和人民为敌!(掌声)律师制度是党领导人民建立起来的,必须保障这个制度充分运行起来。为什么贵阳20个律师被当事人解除委托,司法部难道不应该派人去调查?这么典型的麻雀就要调查,司法部派人调查到底是律师不履行职责被当事人解雇了,如果是这样的问题处罚律师没有任何问题。最高法院去调查为什么这么多律师被解雇了,是不是他们在那儿打压律师,必须认真看到我们的律师制度是社会主义司法制度的一部分,绝不是江湖一部分,如果律师江湖化了,就要解决制度问题。组织制度里包括律师组织问题、检察院组织问题。这是其一。

其二,到底是走行政国家化的路线还是走司法国家化的路线?对于中国的政治改革来说第一个命题是统,如果不解决统的问题,党不可能解决分的问题,因为他怕你。比如我先给你选举了,你们到时不听我的,又不听法院的,有潜在的、非常恐怖的犹豫。湖南人选了一个村长,他能听中央的?不一定?北京选一个市长,听中央的?不一定,听选票。但现在南水北调,湖南人不干怎么办?这个问题要考虑。湖南人说不能调,我们湖南没水,而北京市缺水。现在的问题是党说调就调,我们党在下一盘棋,很爽(笑)。所以统的方法还是人的方法,不换思想换人,调一个人进去就完了。统的问题不解决,分的问题分不下去。

政党和政策的统一一定要通过中央的法统,而中央的法统一定是法官国家化、法院国家化,而不是朱镕基搞的行政国家化。同时存在着问题,比如一个土地规划案件,70%、80%是土地部门干的。现在的问题是,国家为了督促地方行政就搞了一个土地总督察,在各地搞分督察,这就是所谓的行政中央化。然后是垂直,公安局垂直了,税务局垂直了,银行垂直了,国土等都垂直了,通过这样的行政中央化保证中央政令的畅通,而行政的中央化一定是违反地方民主选举的。选举出一个市长,工商管不着、税务管不着,我干什么?我好不容易当上市长,归你管?朱镕基那个时代的改革为了中央统一搞垂直领导,搞督察。结果控制不住老百姓到北京市上访,而上访没有用,就回去了,来回折腾。老百姓到北京,我们把警官送出去,把国家的法官送到湖南,湖南按照国家的法律在国家的法庭跟地方官打官司。从这个角度跟党讲道理,党才可能明白。首先表明:党啊,我确实没有什么其它的想法(现场笑),我真的是为你好,为这个国家好(我是认真的),你把国家法官放出去。现在督察机构放出去,比如在南京有一个督察,老百姓去那儿按照什么规则?我们没有程序法,没有督察证据法、督察裁判法,老百姓交一张纸,他们也不知道怎么处理。所以放这个督察那个督察,还不如把法官放进去。我们现在前线空虚,后线最高法院严防死守,500多个法官。美国最高法院9个,日本15个,我们500多个。那有这样的最高法院?我写过一边文章《最高法院为什么越来越大?》,主要是因为对地方法院判的不放心,不断加大上诉审,加大再审,案件往上移,人往上移,最高法院依然有500多个法官,所以王院长不好干,因为不知道这500多个人谁是好人,谁是坏人。把中级以上法院全部国家化,所以贺老师说的司法区划没有意义。因为最高法院法官往高院压,高院法院往中院压,中院法院往基层压,这一定要通过政策。而要注意的是,最大量的法官一定是在基层,而非最高法院。将任何纠纷试图脱离本地到远方解决是政策上的重大失误,最可能在一线解决,人在现场,所以往下压,最高法院最多四、五十个人,再多一个,何兵做顾问(笑),这就够了。这些人都是国家法官,全国人大任命,在全国巡回。你说的那个法院,巡回法院不是在楼梯里转一转,法官转起来就是巡回法院,法官不转,叫巡回法院也不是。所以法院国家化以后以司法的统一替代行政的统一。

底层法院怎么办?基层法院让人民群众进来,这点我跟贺老师争议多年,但因他是北大教授声誉比较大,可总有一天会证明你是错的。中国现在法院出现的典型案子,老百姓喊几嗓子解决问题,大部分案子都是悄悄办了,很多人没有声音。所以对于国家法院来说,通过巡回制和其它制度解决问题,对于一线底层法院是让人民起来。

回到法院组织法问题,法院组织法绝不是执业法官组织法,而是怎么把人民组织到法院,这个问题没有解决怎么可能?贺老师的比较法比较丰富,现在有哪几个国家不搞人民参与审判的?70%、80%都已经实行各种各样的人民参与审判制,为什么对这样的组织经验视而不见,不去解决问题?现在的问题是,当人民不能建立底层法院,只有加大上级法院监督和加大党政监督。所以党说法院这么笨,我不管行吗?法院说就你管笨。现在多头监督,乱了套。为什么不用一种监督替代所有监督?不要指望执业法官不监督就没有问题,一定要有置换的方法,用一种监督替代所有监督。比如法院,法院有院长、副院长,没有副院长监督怎么行,副院长分管,监督就来了。如果搞了陪审制后,哪有副院长的事?陪审制落到实处以后,政法委不用管案子,院长也管不着案子。如果没有一种监督建立,跟老百姓说都不要管,执业法官自己管自己,你放心吧,没事,谁相信?只有贺卫方相信。(现场笑)。

徐昕:我也相信。(现场笑)

何兵:所以中国的问题为什么难以解决大家就知道了。在底层法院要通过这样的民主制度,司法独立从来不指司法独立于人民。在任何法治系统里,人民会对司法产生一定的关联,绝不是我们所想的执业法官跟人民没有关联。司法独立向来只指司法独立于官僚,来自于政党,从来不说司法独立于人民。这个问题不解决,司法问题永远无法解决。所以我觉得贺老师的改革方案夭折,虽然我们觉得比较痛心,但有其历史必然性(现场笑)。畅想很美,但中国的问题是怎么实现它。比如贺老师写得挺好,一下子放在那儿锁起来了。现在指望十八大以后拿出来,我觉得你那个拿出来,会马上又锁进去。要找到中国司法改革真正的动力在哪儿。政治改革总是一种力量和另外一种力量做斗争,中国一直是普通民众和官僚、权贵做斗争,如果不动员广大人民参与中国司法建设,和执政党站在一条线上,让党想明白这个道理,推动改革会很难。

我就讲这些,谢谢大家!

主持人:谢谢何兵教授同样精彩的演讲。卫方兄,看来除了陪审团之外,我们与何兵兄还有一些别的东西在争论。徐昕教授刚才讲自己也是我们阵营中的一个,下面就请你替卫方兄做一个回应,大家欢迎!

徐昕:谢谢张千帆教授的邀请。听了贺卫方老师的演讲,既开心又沉重。开心,是因为他演讲效果好,他可谓法学界口才最好的一位。沉重,是因为讨论的司法改革问题让我们感觉悲观。贺老师回忆了他参与《法院组织法》修订的那段历史。当年我就在关注这些故事,也很清楚他讨论的一系列问题。比如,“人民法院”中的“人民”二字不要,诉讼法者早就研究得很清楚,最高人民法院也打算不要。但贺老师一宣扬,就坏了。最高人民法院立即表态:“人民”二字决不可能去掉。当时甚至流传了一个段子:凡是贺卫方赞成的,有关部门就要反对。所以,我们当时特别希望贺老师说一些坚决反对司法独立之类的话,而且必须让人感觉到真诚。我一直特别爱听贺老师的演讲,但他的演讲也让人感到沉重,抛出来的问题目前没有办法得到解决,令人悲观。对于中国的法治建设和司法改革,我本人也感到悲观。但与很多人不同的有一点,我认为,悲观之中仍有希望。

我有一个判断,中国司法改革已经迈过了决定方向的十字路口。无论怎样折腾,大家说走回头路也好,绝望也好,但迈向法治的大方向是确定的。1978年十一届三中全会确定的发展经济、建设法治,到现在为止没有改变,这是大方向。也因此,在当下中国,无论谁有多大权势利用何种手段想让我们回到文革式、无法治的社会,是绝对不可能的。最近几年的重庆故事就给我们提供了这样的例证。贺老师的演讲很精彩,但配图我有一点意见,讨论当下的法律问题时配了大量的文革图片。文革离我们当下的法治建设还是比较遥远的。重庆大规模、长时期“唱红打黑”,试图想回到文革场景时,我们看到,从上到下都在反对。

贺老师的演讲可以归纳为一个核心观点:法院是法律帝国的宫殿,法官是法律帝国的王侯,法院改革是司法改革的关键,法官独立是司法独立的核心,而要实现法官独立和司法独立,必须解决司法的去行政化、司法的去地方化、司法的去人民化问题,要正确处理司法与党的关系(现场笑)。

何兵教授谈到司法的国家化,我认为非常重要。当下中国,法院究竟是国家的法院还是地方的法院?比如在海淀区,海淀区法院院长是听胡锦涛主席的,还是听海淀区委书记的,就目前的现实来看,很显然他直接听命于区委书记。可见,法院其实是地方的法院,所以司法的去地方化是保障司法独立最直接、最重要的一个问题。

刚刚何兵同志演讲时大量使用“人民”二字,我觉得他不是傻,他是头脑发热(现场笑)。这样的政治性概念,法律条文应当尽可能少使用。何兵教授提出走司法大众化道路,我更不赞同了。一切诉诸人民,诉诸大众,把人民提得太重,恐怕没有必要,也解决不了问题。什么是人民?我是人民,你是人民,大家都是人民?原告是人民,被告是人民,双方都是人民?谁输了官司,人民都有意见。(现场笑)我特别赞成推行陪审制,也曾经和四川省检察院合作从事民众参与司法的改革试点——人民监督员制度改革试点。这项制度看起来没劲,但我们的试点仍然闪现出了火花。虽然不再试点后,他们后来就不太搭理这件事了。我们按照一种非常民主的方式设计这项制度,在小平同志的故乡四川广安推行。我们的方案是:凡年满18岁的公民,只要愿意,都可以申请成为人民监督员,进入数据库,监督案件时从数据库随机抽取7人。陪审制,我坚决支持。但只能说,司法披上民主的外衣,司法应当有民主的因素,而不能说司法的民主化,一个“化”字,就走过头了,更不应大众化、群众化、运动化,司法民主只能是司法职业化的补充。因为司法是一项涉及艰难的事实认定和复杂的法律适用、需要综合考量各种因素而作出判断和利益衡量的专业活动,同时司法的民主化、陪审制解决不了当下中国司法所面临的诸多问题。不要以为诉诸“人民”两个字就能解决人民面临的问题,这是不可能的。

在当下这样一种悲观的环境下,体制不改,我们究竟该当何为?《法院组织法》改不了,上次修改只改了一条;宪法,更动不了;而且即使修改法律,也难以实施。所以,在这样的环境下,我们时常期待偶然性的出现,比如,某位领导人喜欢法律喜欢法治,然后突然就改了。作为法律人,期待这样的偶然性是一种悲哀,但在当下中国,透过人治推行法治是无奈的现实。除此之外,我们可以做些什么吧?下雨滑倒在地上,是不是就不再起来,因为还会滑倒?体制不改,一切的改革没有用?只是空谈?在这样的背景下,难道我们就只能等待?等着等着,就贺老师那样头发白了?我们这些头发还没有白的人,为什么不可以行动起来,努力做一点事?这样的行动难道没有一点点意义?比如,贺老师讨论的核心问题是司法独立。我在《中国司法改革年度报告》中表述为“司法的独立性”,就是指司法独立也是一个程度问题,可以逐渐提升,尽管现实中司法的独立性在不断下降。如果把司法独立看成是一种可以逐渐提升的程度,那么,我们可以有所努力。

我提出推进司法改革的五项策略:

第一,分层分级,先易后难。在许多人看来,司法改革面临很多困难,以致于改不动,不想动。但我们有没有想过,这些困难真的很难吗?哪些才是真正的困难,哪些只是假想的困难,哪些是涉及体制暂时很难触动的困难,而哪些仅仅是利益集团的阻碍?所谓困难,其实可以进行区分,分层分级,先易后难地推进改革。比如,领导干部财产申报公示,中纪委说现在条件不成熟、很困难,这有什么困难?两百年前瑞典就实行了这样的制度,毫无困难。所以,这些困难只是假想的困难,是因为他们不愿意做,把财产转移到国外还需要时间(现场笑、掌声)。很多司法改革措施其实是可以推动的,所谓的困难只是一种假想的困难。

第二,司法改革的去政治化。有人认为,司法体制是政治体制的一部分,政治体制不动,司法改革无法动,也不能轻举妄动。的确,司法体制是政治体制的一部分,但也是相对独立的,因为司法的直接目标是解决纠纷。怎样才能更好地、公开、公正、公平、权威、公信地解决纠纷,是法院面临的根本任务。倘若很好地完成这样的任务,完全符合国家和党的最大利益。在这样的思路下,司法改革其实可以相对独立。比如,司法独立等等因素,只是司法要实现公正判决的必要条件,倘若存在干预,显然无法实现公正。现在,一切纠纷解决最终都由党来扛着,党啊,您太累了。倘若有一个能够独立、公正、公开、公信、权威地解决纠纷的机构,这不是在为党分忧吗?

在司法改革去政治化的思路下,绝大多数司法改革的问题可以转化成法律技术问题来处理。例如,审判委员会的制度改革,长期有一种潜在的逻辑认为审判委员组成人员与法院党组接近,否定审判委员会就相当于否定法院党组。其实,两者之间没有关系,审判委员会仅仅是一个司法决策本身的技术问题:由审判委员会对没有听审过的案件进行决策是否符合司法理性?又比如,调解优先政策近几年得到极大的强调,因为这被视为与和谐社会构建的政治任务联系在一起。但调解并不一定带来社会和谐,过度调解、强迫调解反而有损社会安宁。

地方政法委对案件的干预,难道是社会主义司法应当具备的特点吗?回想一下,关于市场经济的界定,20年前市场经济被认为是资本主义的东西,但某一天上面说社会主义也有市场经济,社会主义市场经济优于资本主义市场经济(现场笑)。或许到某一天,上面又会说,资本主义有司法独立,社会主义也有司法独立,社会主义司法独立是优于资本主义司法独立。(掌声)。什么叫社会主义?大家可以思考。在当下中国,推动法律改革和司法改革其实只有一条底线:坚持共产党的领导。

贺卫方:所以不可能有社会主义的多党制(现场笑)。

徐昕:什么叫社会主义司法?贺老师提供了若干特点,这些只是他根据现实进行的概括,并非定论,是可以探讨的。提醒大家想想小平同志提出的一个著名的论断——“三个有利于”:只要有利于生产力发展的……,只要有利于……,只要有利于……就是社会主义。那么,我们可不可以大胆地设想:只要有利于促进公平正义的实现,只要有利于解决纠纷保障人权,只要有利于增强社会主义制度的优越性,就是社会主义法治,就是社会主义司法。难道我们不可以这样理解吗?难道我们非要把糟糕的制度载在社会主义身上吗?如果可以这样理解,我们就可以把社会主义司法、社会主义法治理念转化成:凡是好的,都是社会主义的。(现场笑,掌声)。

第三,从内部入手,从自身入手,尤其是从法院自身做起。法院总在抱怨受到很多干预,但如果仔细观察究竟谁在干预审判,会发现干预最多的是法院领导,以及上级法院,地方党政对法官的干预,通常也是借助法院领导来实现的。所以,提升司法的独立性,从法院内部做起其实有很大的空间。那为什么他们不愿意做,不愿意放弃这样的权力?只有一个解释,即利益。近几年司法改革,很多措施在走回头路,比如司法巡查制度,上级法院可以对下级法院巡查,甚至可以明察暗访,穿着贺老师这样的衣服悄悄地摸进法院(笑),这不是强化法院的行政化吗?规范法院上下级关系也出台了文件,试图实现案件请示制度的司法化,什么情况请示,怎样请示,通过司法文件做出规定。上下级法院之间有什么关系?按照宪法的规定,是一种审级监督关系。而案件请示制度到场两审终审制归于无效。从理论上说,上下级法院除了审级监督外,没有任何关系。但目前,上级法院根本不愿意放弃“领导”的权力,否则到下面去谁接待?到咸阳洗脚桑拿谁买单?所谓“新一轮”司法改革已进行三年多,很快就要宣布结束,取得重大成就了(现场笑),但进展甚微。客观而论,“新一轮”司法改革60项措施中,至少有10余项相当有力度,但为什么民众对“新一轮”司法改革评价不高?一个最主要的原因就是根本性的问题在倒退,哪怕做了再多工作,也归于无效。

第四,凝聚动力。现在司法改革缺乏动力,贺老师泄气了,大家也觉得没劲,上面没有决心,下面没有信心。跟最高法院的法官开会,他们有时会抱怨:你们这帮学者老爱讲司法独立,让我们在党面前怎么做人?(现场笑)本来是支持法院,但法院和法官不愿意要,因为他们要向党表达忠诚。自身都没有决心或愿望追求独立性,别人能有什么办法?民众则缺乏信心。大家觉得,改革几十年还不如解放前,不如百年前。(现场笑)清末民初引进西方法制,那时的司法制度相当先进,明确规定司法独立,现在远远赶不上。所以,大家觉得谈改革没劲,有人说改革已死,还有人说要革命。我反对革命,革命最后受苦的都是老百姓。

如何凝聚动力?我提出一个观点:司法改革的公众参与。公众参与对当下司法改革具有破局性意义,也具有充分的可行性。司法改革的文件应当向民众公开;公众有权全方位参与批评建议、研究咨询、议题设定、意见征集、过程观察、效果评估等司法改革的全过程。立法及修改会征求民众意见,刑诉法修改全国人大法工委收到78000条意见,个人所得税法修改收到27万条意见,最后使个税起征点从3000提高到3500元。民众参与立法显示了一定的力量。可司法改革的文件居然是保密的。2008年11月中政委《关于深化司法体制和工作机制改革若干问题的意见》我们不能看,副省级以上才可以看,我看了都不敢说看了(现场笑),否则就违反了《保密法》,当然这句话并不能证明我看了(现场笑)。民众参与也能为司法改革注入正当化的动力。现在即使改了再多,但老百姓不认同,再辛苦再累累死活该。所以,司法改革应当引入公众参与,应在全国人大设立司法改革委员会,而不是由中政委主导司法改革,司法改革委员会应当吸收民间人士的参与,台上四个人,至少要进两个才合适。

最后一项策略是,提高法律人的素质。这一条非常关键。不少人没有任何行动,只盼望某一天世界变了,可那时你学是一个不能站起来的孩子,你的素质还难以适应司法独立的环境下实现司法公正的要求。看一看司法机关,看一看法律人,看一看800余所法学院中的法科学生,你们认为,这些人能否胜任法治社会中对法律人的期待?当下的法学教育是否提供了足够的法律技能训练以及职业道德提升?坦白地说,法学教师对此也负有责任。学生们通过老师的“言传身教”,通过社会现实,学到了以挣钱、当官为目标,而缺乏正义的基本理念。从法律人到法科学生没有基本的正义底线,这是相当普遍的问题。可是,法律人和普通人有所不同,尤其是法官,民众将自己的财产、自由乃至生命交给法官裁判,对法官的期待当然很高。所以,法律人应当从我做起、从现在做起,从诸多方面提升和积累,为的是某一天“成功”的时候,能够迅速转型(现场笑)。

本来要结束了,突然想起贺老师刚刚对河南高院张立勇院长的批评。也不需要全盘否定,他近二年在河南推进司法公开,公布裁判文书,建立裁判文书网和庭审直播网,值得肯定。他也在与时俱进。之所以提到司法公开,是因为我想再次强调,这样一些法律技术性的问题其实都能够有助于法治微观环境的改善。司法公开后,将受到来自社会各届的监督,比如,“法官看错了”之类的问题就会越来越少地出现。而且,司法公开结合目前最高法院推行的案例指导制度,将逐渐促进贺老师演讲中所强调的同案同判、法治统一。同样的案件不同的判决,如果司法公开,必将受到诸多质疑,这有助于拉近不同的判决。当然,目前的司法公开明显是一种“被挤压的进步”,是通过争取而获得的进步。所以,我们不能说,体制不改,我们就不动,因为权利需要争取才可能获得。媒体界比法律人做得更好,他们的努力和争取使我们获得了更广阔的言论自由空间。这种“被挤压的进步”,既因为民众要求,也因为技术进步,在这样的时代信息管制比以前更难,还因为社会结构,老百姓普遍感到压抑和不满。何兵同志总说不在乎微博被关闭,其实他很在乎(现场笑声),在此我们也呼吁新浪恢复他的微博,何兵是个好同志。台上四位都是好同志。谢谢大家!

主持人:谢谢徐昕教授富有激情的演讲,最后这句话很重要:我们都是“好同志”。我还要补充一句:不仅我们台上的四位是“好同志”,而且所有今天来的台下的也都是“好同志”!

因为时间关系,就不让你们回应了。下面把时间交给听众,做一个简短的互动。我要特别介绍,今天在座的还有北京市律协宪法专业委员会的几位同仁,其中魏汝久副主任刚刚从江西办案回来,一下飞机就直奔会场。大家掌声鼓励一下!

魏汝久:我们北京律协宪法专业委员会的同志都是好同志。

提问1:我有两个问题提给在座诸位,第一是加拿大变态杀人魔,在理论上有没有可能到中国来惩罚?第二是一个走私犯,一审被判,大家对他的判罚是多了还是少了,还是刚刚好,他上诉也意识到一审法院的审判是上面审判的授意吗?还是其它原因?

主持人:今天不讨论实体专业问题,几位可简单回答一下。

贺卫方:我不是研究这方面的专家,我觉得你的想法:引渡到中国来审判可能性不大,我只是感觉,根据我的法感。第二个问题,你的猜测有可能是对的,那个的案件一审一定不是一审法院自己闷着头判出来的。

提问2:谢谢老师给我这个机会,徐昕老师说提高法律人素养,何兵老师说希望好人坐上法官的位置,法律人有两个力量:一是技巧,二是道德。道德难以训练,但技巧问题我关注贺卫方老师在博客上发布的一篇文章,是技巧的问题。对于一个法律人来说每个法律人都要通过司法考试,司法考试到今年已经走过了16年,通过司法考试进了法,法律人的素质提高了,但最近也出现了一些问题,比如假司考、司考泄题。不知道各位老师对十年司考有什么回顾以及对未来司考的改革有什么设计?

贺卫方:十年司法考试是整个体制上的弊端越来越展现出来,比如它的制度设计,因为参加考试的人数非常多,客观题、主观题全部都要回答,都是一次性考试,那么考试的工作量非常大,从考试经济学角度来说,我们没有办法拿出30万多张卷子这么多人考主观题,怎么判断每个人在主观题上呈现出的实际水平。日本考试制度是两大阶段:一个是完全为客观题,通过计算机判卷,删除掉70%以上,之后进入到第二阶段,这时候人数少了很多,考主观题,而这没有标准答案,必须有用心的师资队伍、判卷人士认真的去看,然后甄别出最优秀的人。我们的体制是一股脑儿考下去,从技术角度进特别不合适。所以司法考试考上了也别得意,没准就糊涂了;没考上了也别悲伤,也许是因为自己的心情不好而未发挥或。要重新设计的这样考试,我觉得上马上得太快,司法部好不容易抓住了这种的权力,还没成熟就推出,结果弊端越来越多。我们司法官的财政方面的体制是全部统一的,每个法官在任何一个地方的收入差不多,北京一个月收入1万,西宁的收入也是1万,我相信西宁的吸引力比现在大得多。现在的情况是,西部法律人有热情,但热情不能当饭吃,两年时间可以,但时间久了不行,因为要赡养父母。何老师基层人靠压下去,我觉得压不下去,提升他的收入。最高法院搞的审判津贴,院长拿得最多,一线法官拿得最少,我认为应该倒过来,这样基层法官才有吸引力,在贵州山区县做一个法院院长,一个月收入有2万,普通法官收入1万8,差别很少,这样能极大推动西部法律人才的吸引力。

何兵:关于司法考试,司法考试的题型比较变态,已经不再是考察知识和技能,而是考察脑筋急转移弯(现场笑)。很多出司法考试题的老师语言能力极差,在败坏我们的教育。现在的教育到底是人格的培养还是技术的培养?很多人愿意去做技术训练,实际上更重要的是人格的养成,技术永远处在第二位。现在办错案子基本上是技术上的案子,心坏了。我觉得中级法院国家化后规定所有国家法官必须有8年基层法官和律师的经验,否则不能任法官。实际关于中国司法的改革我有一套想法,可惜没人听(现场笑)。

徐昕:我补充几句。现在的司法考试制度失效,考了没用,不考又不行。前几年,本科四年级可以考司法考试,明显使这一制度的失效加剧。自从本科生可以考司法考试后,作为老师,明显感觉到学风下降,学生除了司法考试的内容以外,其他书不读。这是制度引导的悲哀后果。

司法考试的目标,应当真正成为法律人的“第一考”。如果通过了司法考试,进入司法机关就不需要再参加变态的公务员考试。考试本身应当改变,试题要科学化,应当加入面试,应当是考试与培训相结合的制度。最后,这项制度的有效运转应当与法律人职业转换制度结合起为。读完法学院,通过司法考试后,一般先做律师;若符合一定的条件,律师可以顺畅地进入司法官队伍,从而形成法律职业转换的良性循环。谢谢!

主持人:讲到司考,我再补充一个,我发现我的书很难卖,为什么?因为法学院学生只买司考的书。最后一个问题。

提问3:谢谢老师,刚才四位老师提到要有法律人素养和精神,那四位老师有没有好良策,让真正主持公平正义的法律人能够有权力去管一些事,而不是没等它成长那个地步时已经被边缘化,把正义良知给泯灭了,在目前的体制之内有没有良策让我们有生长的空间?谢谢!

何兵:边缘化的问题,最高法院多年前曾经向社会招聘法官,副教授以上、高级律师都可以,只不过没人报名。前段时间从律师中招聘法官。现在的体制下,去做法官是律师混不下去了,去法院做法官,得到人脉后再出来做律师。我去法院当法官我肯定不干,不要说你把边缘化了,我自己就边缘化了,我到那儿天天听你的,让我怎么判就怎么判,也就那么一点钱,不自由。这种体制下肯定不行,根本上若不解决法官的独立办案问题很多人不愿意当法官。如果最高法院招院长和副院长,我肯定去了。但从来不招聘院长,而是招聘法官,招干活的。所以要解决法官的独立性问题、待遇问题、荣誉问题。谢谢!

主持人:今晚的讨论非常热烈,我知道大家还有更多问题,但我们已经超出半个小时了,只好就此打住。对于中国来说,司法改革显然是极其重要的问题,甚至可以说是一个永恒的问题,尽管我们不希望它以目前这种方式“永恒”下去。希望将来《法院组织法》修改再次被提上日程,这样贺老师的改革方案就有机会从抽屉里“重见天日”了。

何兵教授提到极其重要的改革动力问题,徐昕教授也涉及了。我很同意何兵兄的见解,我近几年也一直在提,人民才是推动司法改革的最终动力。但是人民如何推动改革?“推动”是不是意味着直接“参与”?这些问题需要进一步探讨。其实只要在座的以参与许霆案、邓玉娇案的热情呼吁司法改革,改革很快就会启动的。

这是宪政讲坛在本学期的最后一次讲座,因为学生马上就要进入复习和考试。讲坛下学期再开始,欢迎大家继续参与。再次感谢三位演讲人,感谢中心助理李少文、胡玉桃对这次活动的精心准备,感谢大家的热情参与。谢谢!

——转自凯迪社区

(《中国人权双周刊》第81期   2012年6月28日) 

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