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田飞龙:律师是自由的燃灯者

2014年10月29日

可能是基于同尺度比较的接受美学,中国法学界青年一代对美国法的理念承接与制度研判热度不减,近些年涌现了大量优秀而深入的译著和专著。在译著方面,有两个动向值得关注:第一,何帆的“燃灯者译文馆”系列,有别于之前的“美国法律文库”过于理论化的倾向,以“大法官文化”为基调产生了一批关于司法文化的启蒙与畅销读物,在司法改革方兴未艾之际,无疑更加拉高并清晰化了中国法官的职业典范;第二,田雷主持的“阿克曼文集”系列,一改美国法翻译的“法律职业主义”(阿克曼语)理论口味,将法学界对美国宪法的理解拉入宪政史和政治理论的恢宏境地,展现美国人民的宪法创制技艺,这是所谓的“法律整体主义”叙事。

无论是职业化还是整体化,都是美国法的真实。美国法的阶段性里程碑与关键理念总是会激起改革中的国人的心理回响,比如《批评官员的尺度》与当下的政治言论自由与网络管制息息相关,而阿克曼新著《民权革命》对于深陷群体性事件与死磕派律师维权困境的中国也当不无启发。  

与上述译著进展相伴而行的是对美国法的专题研究进展,这方面的成果以部门法制度和法律教育主题为主。中国政法大学副教授胡晓进博士新著《自由的天性——十九世纪美国的律师和法学院》(“六部书坊”系列)就是一项对美国19世纪法律教育史的精湛研究。这并不是一项普通的美国法制史研究,而是通过对美国法律教育从学徒制向学院制转型的过程考察与理念解析,从一个基础性的层面有力解释了美国法在整体上的魅力来源与机制活力。全书以“律师”和“自由”贯穿始终,基本的解释逻辑是:律师秉有自由的天性造就了美国宪法和法学院,美国的宪法制度与法学院毕业生又一次次地巩固和扩展了美国人的自由,律师群体和自由精神共同构成了“美国梦”的软实力内核。全书显示了作者良好的史学功底和法学悟性,在故事编排与理念转折间游刃有余地操作了如此宏大的解释主题,对于提升国内法律教育和律师培养水平具有重要的借鉴和参考价值。

学徒制:美国法律教育前史

美国是天然的法律帝国。法国人托克维尔在1830年代考察美国司法与政治制度时,惊叹于美国的地方自治与法学家精神的完备,引为美国民主的奥秘。确实如此,从殖民地独立革命中的宪法斗争到邦联条款与费城宪法的制定,律师群体起到了支配性作用,将法律人的自由理想和精明理性灌注入精致的法律规则之中。作为19世纪法律教育的前史,胡晓进博士重点选取了托马斯·杰斐逊和詹姆斯·威尔逊两个个案,并以附录形式增加了作为美国第一位法学教授的乔治·威思的传记。

尽管美国法律教育的成功建立在从学徒制到学院制的转型基础上,但作者并没有因此贬低学徒制在美国法律教育早期史中的价值。值得注意的是,作者选取的这两位“学院制”先驱,其个人法律教育经历恰恰就是学徒制。

学徒制无疑来自于殖民地母国英国。英国法律教育中的律师会馆制度闻名遐迩,至今仍然作为英国律师培养的有效机制。学徒制是欧洲中世纪行会主义的产物,其理念基础为:第一,法律是一门专门技艺,而不是严格的科学门类(柯克在面对英王听审要求时即以“技艺理性”予以回击,成为司法职业化的经典理由);第二,学习法律最有效的方式是跟随律师在实务中模仿和练习。当然,根据作者的考证,当时英国的律师会馆制度已在衰落,专业技艺的实际传授在减少,逐步沦为聚餐式的交际。当时北美殖民地青年学习法律无非三种途径:赴英国律师会馆学习;自学;做本土律师的学徒。相比而言,在本土做学徒成为首选。杰斐逊在1760年代即跟随乔治·威思研习法律。

当然,早在杰斐逊学徒生涯之中,他即意识到学徒制的某些缺陷:只关注专业技巧,缺乏通识基础;对法律条文精熟,但缺乏法律理论。这样的毕业生,作为谋生的法匠尚可,但在美国革命与立宪时期高涨的政治需求与制度创制压力之下,已显有不足。杰斐逊本人无论是自我修养还是给青年人学习法律提供建议,都强调法律人的“通识教育”(general education)基础,强调对法律精神而不仅仅是条文的把握。也就是说,杰斐逊尽管出身法律学徒,但其法律教育观已经是学院化的,认为法律教育不仅仅是培养操持条文的法匠,还要因应时代要求培养“法律人政治家”(lawyer statesman)。在杰斐逊和威尔逊的各自推动下,美国早期大学的法学教席相继设立。胡晓进博士将这一前史命名为“自由之基”,可谓精当。

学院制:自由之“路”、“火”、“光”

《自由的天性》一书的重点在于解释美国的法律学院制,胡晓进博士将相关发展历程分别名之为自由之“路”、“火”、“光”。19世纪是美国特色法律教育传统形成的一个世纪,其根本制度特征是学院制。在学徒制向学院制转型的过程中,私人法律学校起到了桥梁和中介的作用。这是个人化的法律私塾向具有一定机构性的法律学校的发展。这些法律学校中的佼佼者包括:早期典型利奇菲尔德法律学校;作为耶鲁法学院前身的纽黑文法律学校;塔克家族经营的温切斯特法律学校,其最大功绩在于将布莱克斯通的《英国法释义》美国化并自撰了《弗吉尼亚法释义》,成为19世纪初法律教育的基础教材。

然而,这些伴随美国独立雨后春笋般出现的私人法律学校,除了少数被正式的大学吸收为法学院之外,多数均逐步衰落。衰落的原因与学徒制一样,就是这一模式培养的法律人还主要是“法匠”,难以满足立法和参政的巨大需求,而且这类学校的属人性突出,一旦主事者兴趣转移或去世,对学校存续影响极大。学院制则具有显著的优势,其办学条件、学生全面培养计划与管理上的制度化,都是非常适合新生之美国的高端人才培养需求的。对于19世纪上半期的美国而言,法律教育的学院化处于下面三个重要的背景条件之下:第一,美国各州大学建制的正规化;第二,工业革命、经济发展带来的社会资本与捐助规模;第三,1829年的帕卡德报告正式开启了美国大学通识教育进程,回应了杰斐逊的法律教育观。

但是,仅有这些外部条件尚不足以在体制上完成法律教育学院化的充分论证。胡晓进博士的考察表明,即使在哈佛和耶鲁这样的综合性大学,法学院的正式建制化都经历过严峻的挑战和反复。大学的教职和院系设置需要严格的学术论证,由于法律一直以来被作为一项职业技艺对待,对于其是否属于科学门类,美国在19世纪一直存疑。

甚至在1886年哈佛大学250周年校庆之际,哈佛法学院的兰代尔教授仍然要这样来论证法律的科学属性:“我和我的同事一直奉行,法律是一门科学,是一门必须通过书本才能学习的科学。如果法律不是一门科学,大学最好顾及自己的尊严,别教授法律;如果法律不是一门科学,而是一种手艺,学习法律的最好方法当然是跟掌握这门手艺的人当学徒。如果法律是一门科学,毫无疑问,它将是一门最伟大最难掌握的科学,需要最有头脑的人全心投入。”推动法律教育学院化的伟大律师和法学教授是美国自由精神的忠诚卫士。

学院化过程的女权主义身影

《自由的天性》没有满足于上述的宏大叙事,而是注重细节描述,典型体现在对法律教育学院化过程中女权主义个案的处理上。

18世纪末的美国宪法界定的“自由”,严格来讲只是“白人新教男性”的自由,当时的政治意识形态尽管有着启蒙主义的普遍主义外表,但在观念认知与制度实践上并未冲破性别和种族的严格边界。法学院和法律职业之门是否向女性同等开放,是一个有待解决的宪法问题。加州大学黑斯廷斯法学院的福尔茨为追求同等的法律教育权利,展现了19世纪美国女权主义的典型形象。

福尔茨是一个勤奋努力的法律研习者,但其法律教育和职业之路非常坎坷。第一次是参加律师资格考试,当地法律规定只有“白人男性”才具有应试资格,福尔茨发起了一场立法造势运动,成功推动当地议会通过了其草拟的“女性律师法案”。但她很快发现,缺乏法律学院化教育对于法律职业是一大缺陷,于是向加州大学黑斯廷斯法学院申请入读,却被拒之门外,理由是女性不适合接受法律教育并从事法律职业。福尔茨心有不甘,连续发动法律诉讼,院方接连败诉,但福尔茨最终因为个人原因未能完成学业。    

根据胡晓进博士的考察,2002年洛杉矶刑事法院大楼以其姓名来命名,联邦最高法院首位女法官奥康纳参加命名仪式并盛赞其对女性平等权的贡献。福尔茨的女权主义名言是:“难道女性不能跟男性平等吗?天赋、才智和劳动是不分性别的。”福尔茨追求女性法律教育平等权的努力本身就是对美国自由精神的最好注释。  

借用何帆法官的“燃灯者”隐喻,《自由的天性》一书足以证明律师是自由的燃灯者。美国的法律自由来自五月花号公约、英国的学徒制、布莱克斯通著作、殖民地宪章与普通法制度,但美国律师群体不拘形式与传统,积极反思,勇于创新,通过其制宪杰作和法学院创制,赋予自由以更加清晰的法律形式和更加有力的辩护群体。当然,学徒制和学院制只是法律教育形式之别,其根植的法律传统和自由精神是一致的。甚至,尽管学院制占据主导地位,学徒制的精神和形式从未完全退场,法学院内部的诊所法律教育和1880年代创制的法官助理制度以更加合理的方式完成了二者的制度性融合。无论如何,法律教育的体系化和现代化有力支撑了美国成为一个自由而繁荣的国度,最终于20世纪反超欧洲而成为当代世界体系的立法者。这些历史经验和理念要素,不正值得处于大国崛起进程的中国认真记取并寻求反超吗?由此观之,胡晓进博士的美国法律教育史研究就具有了超越美国情境的中国化意义。

(本文原载《企业文化》2014年第7期,作者系北航高研院讲师,香港大学法学院Leslie Wright Fellow, 评论书目为胡晓进:《自由的天性——十九世纪美国的律师和法学院》,中国政法大学出版社2014年5月版)

——转自爱思想网,2014-10-27

 

(《中国人权双周刊》第142期   2014年10月17日—10月30日)

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