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张千帆:立宪的本质是立约

2016年10月12日

有了独立革命的坚守,才有美国立宪的妥协。有坚守,才谈得上妥协;没有坚守的无底线妥协,只能是苟且。但革命毕竟只是手段,立宪才是目的。独立革命是为了让自己免于外人的奴役。这个目标实现之后,原先的内外“敌我矛盾”即转化为人民之间的“内部矛盾”。

人民之间是可以讲妥协的,什么事情都得商量着来,不能再搞“阶级斗争”。妥协的前提是相互承认对方作为人的尊严、自由和利益,用和平谈判的方式解决相互之间的利益冲突。谈判是整个国家治理过程的基调,作为立国基础的宪法本身也是在不同利益的谈判和妥协中形成的。在这个意义上,立宪的本质就是立约。

早在1620年,“五月花号”就把社会契约的基因带到美洲。英国的殖民地统治多少也有立约的色彩,那就是殖民地的开发商都要带着英王朱批特许、加盖英王大印的“宪章”(charter),来到指定地点定居开发。“五月花号”的目标原来是弗吉尼亚的一处港口,却被大西洋的风波颠簸到了马塞诸塞的科德角,二者之间差了当时交通难以企及的数百公里之远。要回到英国再获得新的批文,显然是不可行了;下船踏上不属于自己的领地,又成了“非法移民”。新大陆的殖民者索性抛开大英帝国,自己立约并画地为牢。在上岸之前,41名清教徒“在上帝和众人面前立约,自愿结为民众自治团体……并不时据此而制定、形成或设立对于殖民地普遍利益而言最适合也最便利的公正而平等的法律、规章、条例、宪章和公职”,由此签订了《五月花号约定》并建立了普利茅斯镇。

《五月花号约定》是一个难得的真实契约样本。它之所以可能,完全是拜其近乎原始状态所赐。船上一共才一百来人,来到普利茅斯这块不毛之地,开始生根繁衍,确实可以面对面协商、谈判并形成一个各方同意的契约。

放在现代条件,最小的单位也至少数千人(如中国村庄),人和人之间达成一个所有人都同意的实际契约显然已无现实可能。今天所说的“社会契约”,只是建立在理性人基础上的假想原则,假定正常合理的人不会反对某些貌似天经地义的原则,譬如法律不得没有必要地限制人的自由,政府不受约束必然导致公权滥用等。体现这些原则的宪法也不可能是真正意义的“社会契约”,而只能是一部由某个民意代表机关制定的基本立法。虽然人人都可以同意国家需要一部宪法,也可以同意宪法所表达的基本原则,但是对于具体的制度设计和权利边界却很难达成共识。也就是说,宪法不可能真的像契约那样,获得每一个人的同意。立宪只能尽量模仿立约过程,产生一部其所能获得的最大多数人同意的不完美契约。

美国联邦立宪就是契约立国的模范过程。当然,这是一个贵族精英的立宪过程,排除了女性、有色人种、无产者,但是从费城会议及其后的各州批准过程中的激烈交锋来看,立宪者毕竟代表了不同的社会利益,宪法是不同利益碰撞和妥协的产物,而不是某个“统治阶级”或军事集团强加的结果。

虽然存在种种局限性,但是对于1787-88年的世界来说,美国立宪是一个奇迹。它第一次让全世界认识到,“打江山、坐江山”是专制逻辑,国家原来是可以通过和平立约的方式建立起来的。立约就是要谈,而不能打;既要为自己抗争,也要向对方妥协。如果对方不让步就拿枪顶着他脑袋,那还是立约吗?

我早先说过,美国“立宪者”不是一个单数,而是一个利益立场尖锐对立的复数概念。中国的“国父”或者是孙中山,或者是毛泽东,但美国的国父绝不止华盛顿一个人。费城会议通过的联邦宪法草案由56名代表签字,华盛顿只是其中之一。事实上,华盛顿的主要贡献是带领13州联军赢得美洲独立,而对联邦宪法的起草贡献甚微。不错,他是费城制宪会议的主席,但他的作用似乎就是在开始的时候宣布开会、在结束的时候宣布宪法草案获得通过,完全是一个“虚君”。他是弗吉尼亚代表,但宪法草案的蓝本“弗吉尼亚方案”是比他年轻得多的麦迪逊设计的。在大州和小州相持不下的时候,他没有拍桌子或“拍脑袋”,解决宪法危机的“大调和”是来自康乃狄克的代表谢尔曼提出的。后来在众议院议席分配怎么算各州人头的问题上,南部北部对黑奴算什么相持不下,又是谢尔曼和来自宾夕法尼亚的威尔逊提出了“3/5条款”——现在臭名昭著,但当时有效化解了制宪危机。总之,制宪没有华盛顿什么事。他就是和蔼地坐在那里,看着那一群平均年龄三十来岁的参会代表们争论忙碌着。

然而,华盛顿作为“虚君”的作用或许一点不亚于汉密尔顿、麦迪逊、谢尔曼等作出正面贡献的立宪者。假如他老人家既做“总司令”,又是实质立宪者,那反而就糟了,他可能就会想着用武力实现自己的“伟大理想”。但是现在他往那里一坐,既没有权力也没有意愿发布“最高指示”,就奠定了美国立国的基调:不管这个国家宪法制定成什么样,甚至联邦作为一个国家能否顺利产生,你们都只能谈、不能打。这是基本底线。如果联邦宪法胎死腹中,那也没办法,来自各地的制宪代表们各回各的老家,该干嘛干嘛。不论你来自哪里、代表哪个阶级,你的合法性就那么多。任何人都不代表“宇宙真理”,都没有把自己的主张通过暴力手段强加在其他人头上的合法性。

当然,这不只是华盛顿的高见,而是所有制宪代表的共识,即便华盛顿、富兰克林等个别德高望重的元老不同意也没辙。这一点共识看似不多,却构成了美国立宪的契约基础:我们要建立一个统一的国家,但这个国家要建成什么样子是我们大家谈出来的;最后谈出来的这部宪法肯定无法让所有人都满意,甚至可能所有人都对其中的某些方面不满意,但我们还是大体上认可这部宪法,因为它至少比现在没有这部宪法更好。至于其中某些在不同人群看来不完全满意的地方,各自都还有修改完善的机会,因为宪法规定的自由民主程序为所有人保留了这一机会。

美国宪法或许算不上一部契约,但它是建立在这个不言自明的契约思维基础上的,宪法就是体现契约思维的不断完善的文本。它本身是利益妥协的产物,并为通过利益妥协解决社会冲突的民主治理模式奠定了制度基础。

——转自爱思想

 

中国人权双周刊》第193期  2016年9月30日—10月13日

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