Skip to content Skip to navigation

张维迎:建设法治社会的几个挑战

2016年07月19日

 

我们需要从法治社会建设的角度看待审批制改革。现在,中国建设法治社会,大家已经形成了共识,但有几个问题与今天讨论的审批制度改革有关,认识上可能不一定很清楚。没有审批制改革,就不可能有法治社会。

第一,怎么防止人定法对天理(自然法)的违反?一讲到法治,很多人理解就是“有法可依、违法必究”,以为这就是法治。我觉得这只讲到法治的后一部分,法治的前一部分是法律本身必须符合天理。“天理”是中国传统的说法,在西方叫“自然法”。也就是说,法律本身背后有一个最高原则,这个原则不能违反,如果违反了这个原则就不能叫法治,这点非常重要。

现在包括行政审批制度,很多东西是用法律来规范,但如果这个法律与天理不符、与自然法的精神不符,这样的法治充其量只是秦始皇的那种“法制”,不是我们现在讲的真正意义上的“法治”,用过去的概念,就是“刀制”,不是“水治”。有关这个问题我上个月在合肥有一个演讲,专门讨论人定法违反天理的问题。现在有不少法律和司法审判是违反天理的,包括非法集资罪,还有最近审判的夏俊峰案。

现在的审批制,政府权力都会用法律形式固定下来,这非常糟糕,但“冠冕堂皇”,说这就是“法治”。政府制定的法律本身,并不能为政府的审批权提供正当性,这是我们必须记住的一点。现在说我们是“法治国家”,说的人没有一个人脸红,这很奇怪。我们好意思说我们是法治国家?

第二,怎么防止公权对私权的侵害?今天是一个公法论坛,我不是法理学家,但我想这个问题非常重要。哪些权利本来是属于个人的,哪些权力是属于政府的?政府拥有的权力是公权,但公权本身的存在是为了私权,如果公权不能保护私权,那公权毫无价值,要公权干什么?

我们的情况是,公权不仅不保护私权,反而把私权给公权化了,也就是把很多本该属于个人的权利收归于政府。“私权公权化”,这是审批制、许可制的一个基本特点,它剥夺了本来属于个人的基本权利,然后将其变成政府的权力,再由政府通过各种审批办法授权某些人,这样,通过审判制这个中间环节把公民的基本“权利”转变成少数人的“特权”,由此引起了严重的腐败和寻租行为。

谈到腐败问题,有必要区分两种不同类型的腐败。一类是与私权的赎买相关的腐败,也就是说,一部分私权被公权化后,本来我有权利做的事情,现在政府不让我做,我只有通过贿赂政府官员,才能赎回这个权利。这种贿赂类似交给绑架者的“赎金”。另外一类腐败是公权本身的腐败,比如司法不公,通过贿赂的方式得到对自己有利的判决等,这是公权本身的滥用。

上世纪80年代、90年代很多腐败是私权被公有化后,再去赎买私权的过程,所以腐败过程与经济增长变成了共存的现象。当时如果不用这个方式赎买回私权,乡镇企业、私有企业都做不起来,中国经济没法发展。现在的腐败,更多转向了对公权本身的滥用,包括买官卖官、司法不公等。这样的腐败不仅是不正义、不道德的,而且也严重伤害经济效率。

第三,怎么防止刑法对民法的入侵?刑法和民法是有分工的,人类的很多事情是通过民法和基本的社会规范解决的,包括中国传统上讲的“礼”。我们中国刑法侵入民法是很严重的问题,特别值得一提的是最近高法和高检有关诽谤罪的司法解释,这一司法解释既有刑法入侵民法的问题,又有刑法程序的滥用。

本来,比如你诬陷我或者诽谤我,我可以去告你,严重的可以变成刑事问题,但以自诉为主。中国的实际情况是,普通人被诽谤,民事不给你解决,普通人去报案,警察局首先问你是否为人大代表、政协委员,如果不是就很难立案,即使立案也未必给你调查,所以司法上有特权。但现在,如果你对官员说三道四,很可能就全变成了刑事犯罪。

审批制的有些东西实际上是刑法对民法的入侵。像融资方面的事情,本来融资是一种个人权利,融资合同的纠纷是民事问题,你投资我了,我违约了,还不上你的钱,是民事问题,你告我就是了。即使受骗,一般性受骗也是民事问题。但我们通过一个“非法集资罪”,把融资中的民事问题,变成了刑事问题,又总是把它与“诈骗”联在一起。民间集资,一旦资金还不上,就变成了“集资诈骗罪”,如此掩盖了很多本属于民事的问题,不仅给资金的流动设置了许多障碍,也给一些机会主义行为提供了方便。

第四,如何防止法律对社会规范的入侵,对道德的伤害?与法律相比,社会规范和道德规则具有更大的灵活性,这种灵活性对社会和谐是非常重要的,因为社会生活错综复杂,在特殊情况下甚至允许人们违反正常情况下必须遵守的规则。我们国家现在有一种不好的倾向,就是试图用法律去规范本来应该由社会规范和道德管辖的行为。

比如说,前一段时间全国人大将儿女回家看父母的要求写入法律,我个人认为这是一种对人类感情的亵渎,有了这样的法律,似乎人们孝敬父母是为了不受法律的惩罚,老年人只有感谢政府了,这是非常不好的。审批制的一些逻辑也与此类似,我们后面会讲到。

第五,如何防止行政对司法的侵害?行政权对司法权的侵害,是我们现行制度的一个基本特征。在这样的制度下,司法没有真正的独立性,不可能有真正的司法公正,我们刚才讲的好多问题——包括公权侵害私权的问题,就一定会出现。“事前审批”替代“事后审判”,在许多情况下实际上是行政权对司法权的侵害。

这是我讲的第一个问题,建设法治社会面临的挑战,这些挑战与我们讨论的行政审批制度密切相关。

——转自新浪博客

 

中国人权双周刊》第187期2016年7月8日—7月21日

更多话题

709事件 公众知情权 司法公正 行政拘留 法律天地 任意羁押
公示财产 双边对话 黑监狱 书评 商业与人权 审查
零八宪章 儿童 中国法 翻墙技术 公民行动 公民记者
公民参与 民间社会 评论 中国共产党 宪法 消费者安全
思想争鸣 腐败 反恐 向强权说“不!” 文革 文化之角
时政述评 网络安全 社会民生 民主和政治改革 拆迁 异议人士
教育 选举 被迫失踪 环境 少数民族 欧盟-中国
计划生育 农民 结社自由 言论自由 新闻自由 信仰自由
政府问责 政策法规 施政透明 香港 软禁 中国人权翻译
户口 人权理事会 人权动态 非法搜查和拘留 煽动颠覆国家政权 信息控制
信息技术 信息、通信、技术 公民权利和政治权利国际公约 国际人权 国际窗口 国际关系
互联网 互联网治理 建三江律师维权 司法改革 六四 绑架
劳改场 劳工权利 土地、财产、房屋 律师权责 律师 法律制度
国内来信 重大事件(环境污染、食品安全、事故等) 毛泽东 微博 全国人大 新公民运动
非政府组织 奥运 一国两制 网上行动 政府信息公开 人物
警察暴行 司法评述 政治犯 政治 良心犯 历史钩沉
宣传 抗议和请愿 公开呼吁 公共安全 种族歧视 劳动教养
维权人士 维权 法治 上海合作组织 特别专题 国际赔偿
国家秘密 国家安全 颠覆国家政权 监控 科技 思想理论
天安门母亲 西藏 酷刑 典型案例 联合国 美中
维吾尔族人 弱势群体 妇女 青年 青年视野