黃琦家人要求中國人權公開黃琦代表律師向法院刑庭發的律師函及一審辯護詞

北京莫少平律師事務所

律師函

成都市武侯區人民法院刑庭
稅長冰法官並轉呈院長：

我們是北京莫少平律師事務所的莫少平、丁錫奎律師，是貴院辦理的“非法持有國家機密文件罪”一案被告人黃琦的辯護人。

2009年11月19日，丁錫奎律師接到貴院刑庭張書記員電話，說黃琦案將在11月23日上午十點宣判，通知我們出庭，並應我們的要求傳真來了《出庭通知書》。當 時丁律師與張書記員約定：由於路途遙遠，為了節省開支以減輕當事人經濟負擔，辯護人就不出庭了，宣判以後將判決書郵寄送達辯護人。11月23日下午，丁律 師與張書記員通電話，詢問判決書郵寄情況，張書記員說：不給郵寄判決書，辯護人必須自行來法院領取，如有異議，與承辦人稅長冰法官聯繫。隨後，丁律師又給 張書記員發手機短信，再次請求郵寄判決書，至今未見回覆。今天我們又多次給張書記員及稅長冰法官打電話，均聯繫不上。我們認為貴院不給郵寄判決書的做法明 顯違反有關法律規定，現提出如下律師意見：

1、《關於執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》（1998年9月2日 最高人民法院公佈，以下簡稱《刑訴法解釋》）第一百八十二條規定“……判決宣告後應當立即將判決書送達當事人、法定代理人、訴訟代理人、提起公訴的人民檢 察院、辯護人和被告人的近親屬……”。

可見，將判決書送達辯護人是法院的義務，最高人民法院的《刑訴法解釋》都給予了明確規定，貴院不給辯護人送達判決書是違反有關規定的。

2、《中華人民共和國刑事訴訟法》第八十一條第一款規定“送達傳票、通知書和其他訴訟文件應當交給收件人本人；如果本人不在，可以交給他的成年家屬或者所在單位的負責人員代收”；

可見，法律的立法本意是，法院送達包括判決書在內的訴訟文書給辯護人，是應當派員到辯護人的住所送達，而不是相反，令辯護人去法院領取。

3、《刑訴法解釋》第一百零五條規定“直接送達訴訟文書有困難的，可以委託收件人所在地的人民法院代為送達，或者郵寄送達”。

可見，郵寄送達是法院送達包括判決書在內的訴訟文書給辯護人的一種方式，辯護人的要求是符合法律以有關司法解釋的規定的。

綜上，我們希望貴院依法履行其應盡職責，將判決書盡快派員送達或者郵寄送達給辯護人，以保障律師的訴訟權利，維護法律的尊嚴！

順致

• 審祺！

北京莫少平律師事務所
莫少平  律師
        丁錫奎  律師
二○○九年十一月廿四日

抄報：成都市中級人民法院
成都市人民檢察院
成都市武侯區人民檢察

北京莫少平律師事務所

黃琦涉嫌非法持有國家機密文件一案

一審辯護詞

（黃琦辯護律師莫少平、丁錫奎提交）

成都市武侯區人民法院刑事審判庭
尊敬的稅長冰審判長，黃奕、朱軍良審判員：

我們受本案被告人 黃琦 的委託和 北京莫少平律師事務所 的指派，在黃琦涉嫌非法持有國家機密文件罪一案中擔任其辯護人。我們將忠實履行《中華人民共和國刑事訴訟法》（以 下簡稱《刑訴法》）第35條規定的辯護人的職責，依法維護黃琦的合法權益。接受指派後，我們多次會見黃琦，查閱了檢察機關移送法庭的證據材料，並進行了必 要的調查取證工作，剛剛又參與了法庭調查和庭審質證，使我們進一步瞭解了本案的事實情況。在尊重事實和證據的基礎上，現依據相關的法律規定提出如下辯護意 見，供法庭評議時參考：

辯護人認為：成都市武侯區人民檢察院（以下簡稱“公訴機關”）成武檢刑訴字[2009]第10號《起訴書》（以下簡稱《起訴書》），指控黃琦犯有非法持有國家機密文件罪，事實不清，證據不足，程序存在諸多瑕疵；該指控不能成立。具體理由分述如下：

一、現有的控方證據不能證明是黃琦持有國家機密文件

1、 通過庭審調查可以得出結論，黃琦至多只是涉案的三星移動硬盤（以下簡稱“涉案硬盤”）的所有權人（即涉案硬盤是由其出錢讓蒲飛、徐淑蓉購買的），但現有的 控方證據不能證明黃琦是涉案硬盤的實際佔有、使用和控制人。根據《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）規定構成非法持有國家機密文件罪的行為人，必 須是國家機密文件載體的實際佔有、使用和控制人。

在此需要強調的是，公訴人在庭審發言時，混淆了“所有權人”與“使用人”、 “佔有人”、“控制人”之間的界限，將“所有權人”等同於“使用人”、 “佔有人”或“控制人”，這是有違基本法理和生活常識的，比如，在房屋出租時，房屋的所有權人並不是房屋的實際佔有、使用和控制人。

2、 有證據證明成都市武侯區沙堰西一街23號康華醫院宿舍樓3樓1號（以下簡稱康華醫院宿舍樓），既是黃琦的住所，又是“六四天網”義工的工作場所，平常來往 的人很多，不能排除有其他人的物品也放在該處（在公訴機關移送法庭的案卷材料中辯護人沒有看到偵查機關將涉案硬盤交由黃琦辨認的記錄，遺憾的是，庭審時合 議庭也沒有將涉案硬盤實物交由黃琦辨認；還需要強調的是，偵查機關並未對到過康華醫院宿舍樓的全部“六四天網”義工進行調查）。

3、 根據辯護人向法庭提交的證據可以證明黃琦不是涉案硬盤的唯一佔有、使用和控制人（據黃琦講，他本人從不使用移動硬盤），而且黃琦當庭講，他曾經多次要求偵 查機關對涉案硬盤上是否留有他的指紋進行鑑定，但偵查機關未予理睬；辯護人認為，法庭應依法滿足黃琦提出的指紋鑑定要求，以期查清案件事實真相。

4、 據黃琦講，購買涉案硬盤的時間是在2008年1月前後，而《電子證物檢查工作記錄》記載：三份涉密文件的存儲時間是在2007年10月以前，涉案硬盤未 買，就已經存入了涉密文件，這顯然是違背常理的（辯護人庭審前曾請求合議庭傳包括蒲飛、徐淑蓉二人在內的多名證人出庭作證，目的之一也是為了核實該情節； 令人費解的是，合議庭拒絕了辯護人這一請求；還需要指出的是，庭審時公訴人對辯護人提交的證人證言的真實性提出了質疑。這就導致了，一方面公訴人質疑“證 人證言”的真實性，另一方面合議庭又不許證人出庭作證，這種做法如何能公正客觀查明事實真相？）。

二．現有的控方證據不能證明黃琦具有非法持有國家機密文件的主觀故意

根據《刑法》規定：非法持有國家機密文件罪中，行為人主觀方面必須是直接故意。主觀方面主要包括認識因素及意志因素，從認識因素來看，行為人必須認識到自己持有的文件屬於國家秘密；從意志因素來看，行為人希望該國家機密文件處於自己的控制之下。具體到本案，

1、現有的控方證據不能證明黃琦案發前看過涉案硬盤裡所謂的機密文件，所以更無從談起黃琦明知涉案硬盤裡的三份文件屬於國家機密文件。

2、有證據證明，涉案硬盤是屬於公用的，“六四天網”義工都可以使用；因此，使用過涉案硬盤的“六四天網”義工都可以用其下載文件或者對其中的文件進行複製、增加或刪減，黃琦無法將硬盤處於自己控制之下（見辯護人提交的鄭大靖、田永德的證言）。

3、黃琦已向公安機關說明（見黃琦2008年6月26日的《訊問筆錄》），“如果硬盤裡有涉密文件，就是『sg'發給他的”，由此看出，黃琦並不具有“拒不說明機密來源”的情節。

另外，庭審時公訴人一再強調黃琦是“六四天網”的負責人，辯護人認為，非法持有國家機密文件罪不涉及單位犯罪，黃琦所擔任的職務與本案無關，何況也沒有充分的證據證明黃琦就是“六四天網”的負責人。

三、涉案硬盤裡的三份文件不屬於國家機密

（一）涉案硬盤的三份文件屬於應當或已經公開的信息

 根據相關法律，“國家秘密”是指關係國家的安全和利益，依照法定程序確定，在一定時間內只限一定範圍的人員知悉的事項”（《中華人民共和國保守國家秘密法》第二條）。

由此可知，國家秘密的本質屬性就是“秘密性”即“不公開性”，在特定的時間，只限特定的人知悉。那麼如果一個信息是應當或者已經公開的，就不可能是秘密。

1、《黨的十七大期間信訪穩定工作方案》（以下簡稱《穩定工作方案》）、《關於舉辦“三個講清楚”學習班的方案》（以下簡稱《學習班方案》）是應當公開的信息

信訪穩定工作，是政府的日常工作之一，其是否依法行政，應當接受人民群眾的監督。《穩定工作方案》、《學習班方案》涉及公民切身利益，反映行政機關職能、辦事程序等情況，根據《中華人民共和國政府信息公開條例》第一條、第九條規定，是應當公開的信息。

辯護人提交法庭的《補充證據》中《關於認真實施十七大期間安鎮鎮信訪穩定工作方案的通知》（江蘇省無錫市錫山區安鎮鎮信息公開網公開發布，http://zwgk.jsxishan.gov.cn/bd03/b/07/7062.shtml） 與《穩定工作方案》相比較，除發佈主體，受文單位不一致外，其主要內容雷同。故，《穩定工作方案》不僅是應當公開的信息，而且已經被間接公開，毫無秘密可言。

2、《中共中央政法委員會關於印發〈涉法涉訴信訪責任追究規定〉的通知 》（以下簡稱《責任追究規定》）是應當並且已公開的信息

《責任追究規定》在網絡上能檢索得到，該文件發佈日期為2006年3月9日，下發之日起執行，屬 於黨內法規性質的規範性文件，只有公開，才能執行；而且該文件所依據《公務員法》《信訪條例》《紀檢條例》均是公開的，針對的知悉對象是不特定的，與國家 秘密知悉對象是特定的相矛盾；特別是公開該文件，有利於監督各級相關領導更好的履行職責，對國家利益是有利的；故，《責任追究規定》是應當並且已公開的信 息。

綜上所述，涉案硬盤的三份文件屬於應當或已經公開的信息，應當知悉此信息的人是不特定的、眾多的，其不符合國家秘密的特定屬性，因此不可能是國家秘密。

（二）從實體上及憲政的角度看，上述三個文件的內容不應屬於國家秘密而應屬於公民知情權所應知悉的內容。

公 民對國家機關掌握的信息（包括關係到公民基本權利、政府日常工作、公務人員責任追究等方面）享有瞭解和知悉的權利，即公民的知情權。知情權是公民參與管理 國家事務及參與管理經濟文化、社會事務的一個前提，是公民享有權利和履行義務的必要條件，因而，知情權是公民的基本權利。這是《中華人民共和國憲法》及我 們國已經簽署加入的許多國際公約確認的一項公民基本權利。

保障公民的知情權需要信息公開，沒有公開就沒有正義，沒有公開就沒有民主，沒有公開就沒有法治，與信息公開相對的是保守秘密（就本案而言主要是指國家秘密），現代法治國家執政理念是：信息公開是原則，保守秘密是例外；

從 本案涉及的“機密文件”來看，其內容只是政府依法行政應當公開的信息，其與國家的安全和利益無關，不屬於《中華人民共和國保守國家秘密法》第八條中列舉的 “關係國家的安全和利益”的事項，完全是公民應當知情的內容。四川省及江蘇省國家保密局將上述三份文件鑑定為“機密級國家秘密”，缺少事實及法律依據。辯 護人在此再次鄭重提出對涉案硬盤中的三份文件重新進行鑑定的申請，鑑定單位應當是中華人民共和國國家保密局。

四、本案的偵查、審查起訴及審判程序均存在諸多瑕疵甚至違法

（一）偵查程序

偵查機關不批準會見黃琦違反《中華人民共和國律師法》（以下簡稱《律師法》）的規定

2008年6月23日辯護人曾當面向成都市公安局武侯區分局遞交了本案會見手續。翌日，該局書面答覆，因本案“涉及國家秘密”，決定不批準會見黃琦。後又多次聯繫會見事宜，均無答覆。

辯護人認為，基於“新法優於舊法”原則，根據新修訂的《律師法》第三十三條的規定，我們會見黃琦是無須經偵查機關批准的。

（二）審查起訴階段

1、公訴機關不允許律師摘抄、複製與案件有關的卷宗材料違反《律師法》的規定

審查起訴期間，辯護人去公訴機關閱卷，要求複製有關案卷材料，本案承辦人李豔萍檢 察官說:本案涉及國家秘密，只允許摘抄部分程序性文書，不允許複製卷宗材料；我們認為公訴機關上述做法明顯違反《律師法》34條關於“受委託的律師自案件 審查起訴之日起，有權查閱、摘抄和複製與案件有關的訴訟文書及案卷材料”的規定；公訴機關堅持以案件涉密為理由，不允許律師摘抄、複製與案件有關的卷宗材 料，實質上是對律師行使辯護權設置了障礙，變相剝奪了律師的辯護權！

2、公訴機關沒依法向法庭移送《證據目錄》及《證人名單》

根據《刑訴法》第一百五十條及《最高人民法院關於執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》 第一百一十六條第一款第（四）、（六）項的規定，公訴機關應當向法院移送《證據目錄》及《證人名單》，並且法院也有審查義務。公訴人庭審時所稱“全案移 送，無需向法院移送《證據目錄》及《證人名單》”，沒有法律依據！而且公訴機關的這種做法，等於給辯護庭審質證設置了障礙。

（三）審判階段

1、貴院不允許律師摘抄、複製與案件有關的卷宗材料違反《刑訴法》及《律師法》

案件移送貴院以後，辯護人來閱卷，要求複製有關案卷材料，參與本案法官助理雷星說: 本案涉及國家秘密，只許查閱，不允許摘抄、複製卷宗材料，並當場將辯護人的筆沒收；雖然貴院開庭前允許辯護人複製了有關卷宗材料，但仍有部分證據包括程序 方面卷宗材料仍被拒絕查閱複製，使得辯護人無法對貴院是否超審限做出判斷。辯護人認為貴院上述做法明顯違反《刑訴法》第三十六條第二款“辯護律師自人民法 院受理案件之日起，可以查閱、摘抄、複製本案所指控的犯罪事實的材料”及《律師法》34條關於“受委託的律師自案件被人民法院受理之日起，有權查閱、摘抄 和複製與案件有關的所有材料”的規定；貴院以案件涉密為理由，不允許律師摘抄、複製與案件卷宗材料，沒有任何法律依據，實質上是對律師行使辯護權設置了障 礙，變相剝奪了律師的辯護權！

2、貴院拒絕證人出庭不利於查明案件事實

本 案控辯雙方對事實爭議比較大，只有證人出庭作證，才能進一步的查明事實真相，也遵循了刑事訴訟的基本原則——直接言詞原則，貴院以“控方證人已提供書面證 言，足以作為定案依據，辯方證人不能確定其與本案是否有關係”為由拒絕證人出庭作證，這既不利於查明事實真相，又無法理依據，更有失公允！

3、公訴人侵犯了被告人黃琦的最後陳述權

被 告人黃琦在做最後陳述時，數次被公訴人以抗議的形式所打斷；辯護人認為，《刑訴法》及相關司法解釋並沒有賦予公訴人抗議被告人最後陳述的權力，只有法官才 有權力判斷被告人的最後陳述是否不當並決定是否予以制止，公訴人的做法，實際上已經構成了對被告人黃琦最後陳述權的嚴重侵犯。

尊敬的審判長、審判員：

    我國正處於一個法治不斷完善的過程中，在此過程中對於一些問題的看法有分歧是非常正常的，特別是在對待某些罪與非罪的問題上更是如此，本案案情並不複雜，但從憲政的角度看，本案涉及到公民知情權、國家秘密相互關係問題（包括法院是否有權對“什麼是國家秘密”及“國家秘密的密級”做出終局裁決的問題），故引起了國際社會及國外眾多媒體的極大關注，並作了大量報導，但辯護人始終堅信，有利於尊重和保障基本人權的判決才是公正的判決，才是經得起歷史考驗的判決！

綜上，辯護人認為《起訴書》指控黃琦犯有非法持有國家機密文件罪不能成立，請貴院依法查明事實真相，依法判處黃琦無罪。

黃琦一審辯護人：北京莫少平律師事務所
律師
律師
二○○九年八月五日