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中國法律的類型

2011年07月18日

眾所周知,中國政府的預算程序相當混亂。在中國,「預算」這一概念包括:正式合法的預算內資金、官方半合法的預算外資金和非正式的有時是非法的預算外外資金。因此,中國政府的預算是一個由多種來源、不同程度的合法性和正當性交融在一起的複雜混合體。

與中國政府的預算一樣,中國的法律也是五花八門,既有根據憲法制定的官方正式法律秩序,也有在正式法律陰影之下制定的半正式的法律外秩序——其是否符合法律與憲法均值得懷疑。此外,與法律秩序和法律外秩序並行的,人們還可以越來越明顯地看到一種非正式的、「法律外外秩序」正在應運而生。

 法律秩序

這裡,法律界定為一種合乎憲法的法律制度。在這種制度裡,正當組成的權威機構制定和闡明法律規範,這種以法律形式頒佈的法律規範,其後由獨立法庭公平地加以應用。這是一個由法律代表和司法審議、具有透明度,以及貫穿決策過程的外部問責制組成的可靠程序。

中國從1970年代末開始建立以法律為基礎的法制體系,並取得了顯著成就。比如,開始有了一個全面的法律框架來管理商務協定,至少在形式上如此。在處理涉及範圍廣泛的普通民事司法中,人們可以發現有比較詳盡的法律,如家庭法和小額侵權索賠法。中國的公法在加強規範化、透明度和司法權等方面,人們也可以看到逐漸而顯著的進展。即便在傳統上以警方為中心和高度政治化的刑法方面,也有一種朝向增加確定性、更有效的司法監督和更有力的法律代表的發展趨勢。建立一種法律秩序是需要長時間才能完成的過程。在這一過程中,中國已經經歷了挫折和沮喪,但是直到最近之前大趨勢是清楚的,即法律的範圍正在擴展,深入更多的領域。法律體系通過日常的應用,也得到了加強和改進。直到最近幾年,政府一直在鼓勵社會經濟生活的法律化,並試圖通過法律渠道解決社會問題。

法律外秩序

法律外秩序是這樣一種體系,其權力並非直接由正當組成的權威機構所授予、也無需接受司法或其它機構的獨立監督。與法律秩序相比,法律外秩序不允許司法制度內應有的評議、代表和決策。它有著強烈的政治或政策取向,整個體系的設計就是為了政治上的權宜之計或便利。

中國過去30年法治改革的特點是從法律外秩序向法律秩序的緩慢轉變。今天,經過30年的法律改革和法制的改善,法律外秩序的規模看上去仍然很大,尤其是在核心政策領域,比如刑法和公法部分。

法律外秩序的例子俯拾皆是。第一個就是刑法。刑事司法方面很大一部分仍由法律外秩序主導。有關警察的懲罰權問題一直是個很大的灰色領域。由於意識形態和歷史遺留的原因,刑法只懲罰「重罪」,把「輕罪」部分留給了警察特權。雖然每年有大約10萬起刑事案件是通過刑事司法程序解決的,但是,數百萬不同程度和性質的犯罪案件則是由警察以懲罰、治療或教養的名義加以處理的。行政處罰是個大雜燴,打擊目標包括色情、吸毒和各種各樣的輕罪,處罰方式可能從口頭警告到3年關押(即勞動教養)不等。這一行政處罰制度的特點是懲罰比較嚴厲、缺少法律代表和正當程序以及沒有明確的立法授權。

第二個例子是反腐敗鬥爭。中國共產黨對公開挑戰中國法律基本原則的黨員實行的內部懲戒機制偏離法律秩序更遠。中共的懲戒機制最初是為調查和處罰有錯誤行為的黨員建立起來的,但它已經變成了強大的反腐敗制度,法律機構則正式地從屬於這一政治機制並對其負責。「雙規」1這一懲戒拘留措施,允許黨組織拘留被調查的黨員。這種措施尤其令人質疑,已經進入了法律外外秩序的範疇。雖然《行政監察法》2允許實行「雙規」(具有諷刺意味的是,准許「自願」拘留),3但仍無法證明「雙規」制度在實行時大量拘押人是合法的。

最後一個例子是政府對媒體的管理。在中國,媒體管理基本上是不講法律的。到目前為止,中國的立法機構不允許通過一部管理媒體的法律。傳統媒體完全是國營單位,被黨牢牢控制著。一架配備了強大組織和嚴密程序的完備政治機器,持續不斷地對所有中國媒體加以指導和管理。媒體是一個特殊領域,管理媒體的最高權威是黨的原則而不是法律規範,是黨的規定和黨組織而不是法律制度。

法律外外秩序

法律外外秩序是指存在於某種黑箱內的政府措施,這些措施似乎與任何法律框架無關,也沒有任何法律授權。法律外外秩序是一種非正式的政治制度,其特點是完全缺乏合法性。政府用它推行一些掠奪性、鎮壓性政策;任何法律秩序或法律外秩序都無法證明其正當性。因此,法律外外秩序是以秘密方式、在不承擔法律責任的情況下運作的。當局只是偶爾、間接地承認其存在——比如在准官方層次上承認存在著關押上訪者的「黑監獄」;但官方並不承認存在法律外外秩序。正因為如此,法律外外秩序才能存在並且氾濫,因為它在實現那些法律秩序或法律外秩序無法達成的政策目標上效率很高。法律體系被認為在面對一些敏感問題時顯得軟弱、無效。在這種情況下,用法律外外秩序進行恐嚇變得不僅是權宜之計,甚至是必不可少的。

這類例子比比皆是。在農村,地方政府非法收取名目繁多的費用,設立「黑監獄」(美其名曰「學習班」)關押和監禁拒不服從的農民。「黑監獄」還用來關押違反計劃生育政策的農民,關押和恐嚇到北京去鳴冤的上訪者;最近又被用來關押挑戰官方宗教政策的西藏僧人。上述各例就是法律外外秩序,因為它是沒有任何法律授權、沒有任何法律程序、無需問責,為著某種特殊目的而行使的權力。

最近,當局強迫維權律師失蹤的眾多案件,顯示了法律秩序的軟弱無力和當局訴諸法律外外秩序的決心。這些律師通常都是被穿便衣的公安人員抓走,關進不為外界知曉的地方進行審訊,並且都超期羈押。他們悄然失蹤後又悄然重現。強迫失蹤案件主要發生在北京,被強迫失蹤的律師都代理過被認為是政治上敏感的案件。

失蹤(法律外外秩序)與濫用刑事程序(法律秩序)之間有著根本區別。當政府在運用(濫用)法律秩序的時候,它還是顯示了一種對法律秩序的承諾和對法律規定的一定程度的忠誠,同時,也存在著一定程度的法律責任和義務。它使得被綁架的維權律師和其他人有可能在法庭上為自己提出申辯的要求,從而使所有的濫權行為得到法律和公眾的監督。雖然僅有法律制約也許不足以將政治迫害變為公平的法律程序,但這卻是發展法治所必須邁出的第一步。

法律語言對於證明一個國家政權的正當性和對這一權力進行約束都很重要。把法律降低到無關緊要的程度而無需付出代價是不大可能的。想一想中國最高人民法院將煽動和顛覆罪適用於1989年民主運動活躍人士時做出的有關司法解釋;想一想人大常委會和最高法院為證明其起訴法輪功有理而精心製造出來的法律理由;想一想法官和律師在審理一些法輪功案件時法庭上出現的緊張場面。提出刑事指控這一事實本身就必然意味著一定程度的問責。法律的道路是曲折的,但只要我們對走這條路有信心,並有一定程度的控制和問責,就有希望。

法律外外秩序還要為一個根本不同的目的服務。強迫失蹤在基本方式上與刑事懲罰不同。在刑事懲罰中,法律秩序打擊的是過去的犯罪行為,即某人犯了罪,對其懲罰是目的。但強迫失蹤則是把重點放在一個人對黨和國家有沒有「危險」上,至於這個人犯沒犯罪並不重要。因此,這裡使用法律外外秩序的目的不是懲罰過去的犯罪行為而是減少未來的危險——根據個人具體情況採取有針對性的措施,以使恐嚇的效果最大化。

在使用法律秩序和法律外秩序的時候也可能使用酷刑。但就法律秩序而言,酷刑通常是被用於逼供,以使刑事指控能夠成立;而法律外外秩序對律師和其他人施加酷刑則是為了使他們感到恐懼,不敢再發出聲音和採取行動。法律外外秩序的核心就是恐嚇。所以,在強迫失蹤案件中,他們沒有一個一般採用的行為模式,而都是根據個人的特殊情況而採用特別的策略。隨著恐嚇被當作核心手段使用,我們看到了鎮壓方式的量變。

最近當局的打壓行動在範圍和殘酷程度上可能是比較精確和有限的。但這些也許都不是關鍵問題。關鍵問題是——在以「中國模式」為名進行的治理中,中國是不是正朝著一個不同的方向前進?在那裡,法律約束被認為是多餘和無效的,為達目的權力可以不受限制。是不是有一條必須守住的底線?如果強迫失蹤不能使律師、活躍人士沉默,恐嚇引起反彈,產生更大反抗,在這種情況下會發生什麼事?有一個不祥的預兆,即政府有意採取中國古代「株連」的做法,以使恐嚇的效應最大化。這樣一來,可以把壓力施加到配偶、家長、子女、朋友、同事,甚至房東身上,以達到目的。

但是,一個揮之不去的問題是:下一步又該怎麼辦?一個專制國家在打壓異議聲音的道路上究竟能走多遠?這裡,我們不需要追溯幾十年前發生在阿根廷的大規模強迫失蹤案件,台灣就提供了一個朝著法律外外秩序螺旋式下滑的生動例子——國民黨政權在其獨裁統治結束前訴諸政治暗殺手段。

結論

在後毛時代,鎮壓事件反覆上演,每代領導人在其任內都有自己的鎮壓事件,尤其在他們任期屆滿,把權力移交給下屆領導人之際。鄧小平下令用坦克鎮壓1989年的民主運動;江澤民鎮壓法輪功及消滅中國民主黨,將其多數黨員重判入獄或流放國外。新領導人剛上任時顯得政治開放、願意改革,這種姿態增加了民眾的期望,招致挑戰。一旦發生這種情況,新領導人通常會堅決粉碎挑戰,製造出自己的鎮壓事件,從而留下負面遺產。

但是,最近的鎮壓事件與以前的區別在於中國當局有可能將法律外外秩序制度化,並且強烈地感到他們有能力這樣做。在共產黨領導下的中國正取得令人矚目的經濟成就,黨對其合法性和有能力按自己的方式進行統治信心十足。與此同時,黨正面臨前所未有的社會、經濟挑戰,以及較低程度的政治挑戰。它強烈感到了自己的弱點。但是,法律目前並沒有被當作最有效的工具來應對正在出現的危機。

最近的鎮壓行動是中共信心與弱點相結合的產物,它解釋了中國最近發生的背離法律的轉變。但是這樣做的中長期代價是什麼呢?很難把動用法律外外秩序看作是經過任何深思熟慮、可以維持政治支持和能力的長期戰略——總之,使用法律外外秩序是一種嚴厲的權宜之策。法律外外秩序被用得越廣泛越長久,其效率也就越低,因為它會導致堅決的抵抗。2011年能在眾多選擇中證明這一理論正確性的最佳案例就是敘利亞。

中國處於有利的地理位置,遠離2011年席捲敘利亞的這種由國家驅動的政治暴力所造成的震盪。此外,在許多其它原因中一個有利的因素是,一段時間以來,中國被認為是在切實努力朝著一個以真正法律為基礎的社會邁進,這樣的社會提供一種最佳的政治現實緩衝,能防止把中國拖入像今天敘利亞這樣的可怕政治道路。可是,中國當局越來越多地動用法律外外秩序正可怕地損害著這種緩衝。

中國人權翻譯

編者註釋

1. 「雙規」一詞出於《中國共產黨紀律檢查機關案件檢查工作條例》中第二十八條第三款「要求有關人員在規定的時間、地點就案件所涉及的問題作出說明」(http://bk.mylegist.com/1616/2010-01-19/4668.html)。 ^

2. 《中華人民共和國行政監察法》,1997年5月9日全國人大常委會通過(http://www.chinalawedu.com/new/23223a23228a2010/20101216shangf145014.shtml)。 ^

3. 《行政監察法》第20條第3款是自相矛盾的,如果該款成立,被責令雙規者似乎是出於「自願」,因為該款規定對被雙規者不得實行拘禁。 ^

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