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吕良彪、林晓东:从“权力政治”走向“权利政治”——中国律师政治参与之战略分析(图)

November 12, 2014

中国律师,是否可能超越司法程序,进入到公共政治领域,实现从纯技术的法律人向政治人的转身?这是近几年来法学界与律师界不断在讨论的问题。

肯定者的理由之一是律师政治参与在西方的成功:在美国,从制宪会议开始,律师们就一直在影响着这个国家的民主政治进程,使得法治之治与政治之治实现最完美的结合,从而缔造了一个自由与繁荣的超级大国。数字表明:美国50多位总统中有23位出身律师,国会中大半以上的议员担任过律师。不止是美国,在英国、德国、俄罗斯等西方国家的政治家中,律师出身者亦比比皆是。

肯定者理由之二是律师在专业技术上的优势。在诉讼程序走向形式理性化之后,律师的技术功能被发挥了。他们精通法律,熟悉哪些法律对本方不利、哪些有漏洞可资利用;他们能够区分客观事实与法律事实的界限,使得证据有足够的说服力;他们接受过表达与说服的严格训练,能有效地传达信息等等;这种法庭上的技术规则契合了政治的技术规则,使得律师参与政治相比其他职业具有很大的优势。

在笔者阅读的有关律师政治参与的文献中,大体上不超过上述两种分析进路,但它们解决的只是律师政治参与的“可能性”问题,一个根本的问题却是缺乏充分讨论的:中国律师要参与什么样的“政治”?

一、历史转型:从“权力政治”到“权利政治”

从历史纵深看,政治本身在发生不可逆转的演进,简单的说,就是从“权力政治”向“权利政治”转变。

权力政治者,以权力为本位。在此种语境下,政治只是少数人的密室游戏。少数人和少数分利集团控制着国家权力。整个国家只有两种人:掌握权力的命令者和不掌握权力的服从者。命令者的权力是绝对的,所谓“普天之下,莫非王土;率土之滨,莫非王臣”。虽然历经政制改革,世界上大多数国家换上了民主的行头,君主换成了总统、政党、政府等等,但这种上头大、下头小的权力架构其实并没有发生普遍的本质变化。权力政治的存在对一个社会最大的影响就是引导不同的阶层流向特权阶层,以求利益均沽。特别是对新兴阶层来说,经济实力的膨胀与政治地位的低下会促使其采取各种手段参与到政治中去。这种试图在体制内分一杯羹、以分取权力为诉求的政治参与能实现权力内部的某种多元和均衡,但不能真正改良和提升一个国家的政治生态,更多的时候只是食物链的上端多了几个肉食者。当特权文化形成酱缸效应的时候,进入者不可避免地要被同化,甚至同流合污。

而权利政治的理论基础是人人生而平等、自由,凡成年公民都有权参与公共生活(民主);政府不能是私人利益的保镖,而应以天下为公(共和);出于对公共权力滥用的惕怵,公民可以通过公共舆论等各种方式参与、监督公共决策(宪政)。因而,与少数寡头谋划于密室的权力政治相比,权利政治是一种以权利为本位、以公共利益为指向、公共参与式的政治。最通俗的说法来自孙中山先生:政治是大家的事,不是一党一派或某个权力集团的事。在这个意义上理解,政治被还原到它最本质的内容:公民的日常治理。

从权力政治到权利政治,既可以说是政治的现代化,也可以说是政治的恢复原状。

二、并不成功的中国律师政治参与

律师职业的产生,从根本上说是公民权利发展的需要,他注定不可能成为权力的代表,注定只是公民权利的忠实代表、社会理性不同声音的忠实代表、以私权利制约公共权力的忠实代表。这是理解律师与政治关系基本的逻辑起点。

不过,中国律师,先天不足。一个以农业和儒教为基础的乡土中国,“无讼”才是士大夫们孜孜以求的价值目标。在古代司法过程中,讼师只是整个官僚体系中卑微的配角,对官府官吏的依附性、幕后运作的不透明和不择手段、营利性都使得这个群体难以获得公信力,没有公信力自然难言政治地位。——即使在当下,这种挑词架讼的讼棍形象也并没有完全被改变,时时影响着其他社会阶层对律师的制度价值的认知。

中国律师,还后天失调。政治挂帅的时代,律师属于无产阶级专政的刀把子(之一),是司法体系中可有可无的配角。前辈律师曾回忆:律师一度被当作只有外宾来访时来才摆上台的政治点缀。经济改革之后,在以GDP为导向的发展思路下,律师拜经济发展所赐,确实赚了不少钱,但相比工商阶层,这点财力几乎被人忽略。在各种分析中国社会阶层结构的正统社会学著作中,几乎没有将律师作为一个独立的阶层加以注意的,甚至根本不予提及。虽然不少政府主事者已然认识到律师在解决社会纠纷中不可替代的作用,聘请律师介入到上访等事务中,但更多秉持传统治理思维的官员仍视律师为找茬的异类。律师群体高度关注的以人大代表政协委员身份参政多年来其实并没有太大进展,个人荣誉的意义超过了作为一个阶层参与政治的意义。因此,狭隘地把参与政治界定在当选议员资格上,是对现代政治肤浅的误读,是对律师职业本质的背离,而且事实上不可能取得成功。

三、权利政治与中国公共参与运动的兴起

真正应引起广大中国律师认真对待的是中国正经历着的前所未有的从权力政治到权利政治的政制转型,一场真正的“三千年未有之大变局”。

一、经济、社会结构性调整。比如非公有制经济总量不断增长,其对就业、税收的贡献逐渐超过国有经济。随着财富的增加,更多的私权主体迫切地需要法律保障自身利益、防范自身法律风险,希望公共权力从管制的模式转变为服务的模式。

二、公民的纳税人意识、权利主体意识觉醒,公共参与运动兴起。这种权利意识甚至超越了自身权利,进入到关注公共领域的阶段。比如2005年,普通市民蒋石林在发现湖南省常宁市财政局违反财政年度预算、违反购买公车的标准和购车定额购置了两台价值40万元的小轿车后,及时向主管部门反映情况并要求予以答复,在没有收到答复的情况下,向人民法院提起行政诉讼,要求法院认定该财政局依法履行答复义务、认定该购车行为违法,并将违法购置的轿车收回国库,以维护纳税人的合法权益。更令人关注的还有,物权法草案在提请十届全国人大常委会第十六次会议进行第三次审议15天后,全国人大常委会办公厅将物权法草案全文公布,征求社会各界意见,引起社会极其广泛的参与,民主立法的精神开始深入人心。这场方兴未艾的公共参与运动将从根本上改变中国人的公共生活、养成公共精神、培育公民品格。

三、程序正义观念的普及。“自由的历史基本上是奉行程序保障的历史。”(F·福兰克弗特)法律不应是政治的奴仆,法律通过程序正义的方式可以有效提升和约束政治。尤其是当公民意识深入人心的时候,政治治理必须通过有说服力的程序来获得社会的信任。近年来,在中国人的公共生活中,越来越多地出现一个词汇:听证会。在公众舆论的压力下,权力部门、利益集团不得不改变以往那种独断专行、不负责任、自我美化的决策模式,不得不通过听证会等方式释放善意、吸纳民意,为政策的推行获得合法性。虽然不少听证会最后成了走秀的游戏,但这种程序正义观念毕竟是人力不可逆转的大趋势。

上述三者,正是权利政治在当下中国的三个特征,亦有学者将之概括为“公民有序的政治参与和对公共行政过程形式多样的参与”(王锡锌教授),它对历史走向的影响是不可估量的。

四、目光向下,用担当积累声誉

先哲休谟有言:“公共利益是正义的惟一源泉,而且对这种德性的有益后果的思考是它的价值的惟一根据。”著名法学教育家安索尼·T·克罗曼在《陷入困境的律师政治家》中进一步指出:“杰出的律师首先应该是具有献身精神的公民。他关注公众利益,并随时准备为其牺牲自己的利益,不像那些只为自己私利使用法律的人。在这一方面上,人们能够从目的上来理解律师政治家和纯粹谋私的法律从业人员区别开来的公共精神。”权利政治作为一种为了公共利益的政治,它的精神内核就是公共精神。足以令我们当代律师深思的是,早在动荡的上世纪前半叶,中国律师即展示了这种精神。著名的如上海律师发动的冤狱赔偿运动。因国民政府制定的《刑事诉讼法》不规定冤狱赔偿制度,以沈钧儒大律师为首的上海律师公会向政府提案,要求通过《冤狱赔偿法》,并发动冤狱赔偿运动,以防止司法机关及人员滥用权力。这场运动历时数年,虽然未成正果,但引起社会各界的关注,充分彰显了中国律师超越阶层利益、改良同胞人权状况的公共参与精神。

今非昔比,当代权利政治更是大大拓展了公共参与的领域,比如公共舆论领域的形成。在哈贝马斯的理论中,公共舆论是一个核心领域。不难发现:在不长的时间里,我们身边出现了一大批能够理性、建设性关注公共利益和公民权利的现代媒体,而互联网更是成为不同声音表达、不同利益博弈的平台,并且极大地影响到公共决策。公共舆论的发达为律师参与权利政治提供了良好的平台,越来越多的中国律师正在通过这个平台发表专业意见,普及平等自由的私法观念、权力不得滥用的行政法观念、保障人权的刑法观念等等,虽然他们针对的大多是具体的制度安排,但却深刻地改变着我们的宏观制度环境和个体生活。以从安徽进京执业的程海律师2007年推动废除户籍制度为例:程律师除依据《户口登记条例》和《民法通则》对拒不办理户口迁移的公安机关提起行政诉讼之外,更借助与诸多报纸、杂志、网络等媒体的互动有效主张了公民自由迁徙的宪法权利,其中亦涉及到法律的效力优先于政策等重要法治观念。这种充满正义精神并深具理性的专业表达使更多的人开始质疑某些习以为常的制度、开始以公民的眼光评判公共服务的质量。其中的意义,无论如何高估都不为过。

纵观中国历史,新的“权利启蒙”时代始于改革开放。始于七十年代末期的思想启蒙由文学家以及政治学、经济学、社会学等领域的学者交相引领。进入新世纪以来,思想、观念的启蒙与觉醒转向寻求自由与权利的实际行动。——律师天生就是公共知识分子,与人文知识分子相比,律师更接近真实的社会冲突、更少情绪化更多理性判断,尤其是,更具“知行合一”的行动能力。在这样的历史背景下,中国律师开始走上政治、社会的大舞台。而近年来互联网的兴起与普及,既打破了公权力对信息的扭曲与垄断,使公众得以了解历史与现实的真相;另一方面打断了权力对公众声音的压制与垄断,使公民的公共表达成为可能,使公众舆论、公众意志的形成成为可能。在这样的历史背景下,中国律师从传统的纯法律技术的法庭博弈走向更为宏大集合公民权利制止权力滥用的法治博弈,乃至影响权力构成与社会走向的政治博弈。近年来为各界所广泛关注的所谓“死磕派”律师,其本质乃是律师通过自身近乎“夸张”的辩护行为(甚至近乎行为艺术),通过媒体、自媒体引起各方广泛关注,从而使习惯于专横、不讲理的公权力(尤其是司法权力)被迫有所收敛,尽可能争取一个“讲理的法庭”。李庄案、广西北海案、小河案、任建宇案等等,我们看到中国律师日益深入的政治参与度与社会影响力。

权利政治不是静态的制度安排,不是只停留在领导讲话和教材上的宏大词汇,它应该是普通公民基本的思维和生活方式。训练这种思维和生活,最现实的途径之一就是基层和社区民主——这是权利政治的另一个重要空间,因为它关系着普通人最切身的利益,也关系着社会活力和善治的微观基础。而如何选举、如何订立章程、如何行使权利等程序化技能,亟需律师的帮助。反过来,也给律师提供了推动权利政治落实的平台。一些律师同行通过传输程序的观念和治理的知识,使得基层与社区民主的推进能纳入到法律解决的轨道,更少非理性的对抗、更多法治的和平色彩。只有在律师的介入下,一个“有节度的自由、有组织的民主、有保障的人权、有制约的权威、有进取的保守”(季卫东教授语)的社会状态才是可能实现的。

权利政治当然不止是在上述两个领域。只要有公民权利的地方,就应该有权利政治,就应该有律师的奋斗空间。

法学家耶林指出:法的目标是和平,而实现和平的方式却是斗争。在从权力政治走向权利政治的过程中,对中国律师来说,为权利和权利政治而斗争是为职业声誉而斗争,更是一种职业担当。回应中国政治史上的这个重要转型,抛弃将参与政治等同于成为权力部门成员的传统思维,用更为开放的心态投身到权利政治的历史潮流中,中国律师才真正有希望赢得未来。

【注:政治现代化就是要从官僚化、神秘化、密室化的“权力政治”走向公民化、公开化、规则化的“权利政治”】微博交流中,@陈有西先生认为政治参与无非三个渠道,一是权力进入;二是公车上书;三是思想影响。除此别无他途。权力进入,又分招安,奋斗,民选。当前中国,门阀制度巳甚于魏晋,奋斗和民选都无法达致高层。官皆上授,上品无寒门,下品无士庶,侈谈律师的政治参与,基本是意淫。对此,我更认同网友@炎黄春秋的意见,参政议政的三个途经:一是进入权力中心;二是通过议会殿堂影响高层;三是平民的街头政治——游行、罢工乃宪法性权利,街头政治并非意味着制造混乱、失控甚至反政府,而是社会各界的自主表达、充分沟通,寻求社会的妥协与和解。——我素来主张温和、持久、渐进的社会改良,坚决反对社会的激烈冲突乃至对抗、动荡。

注:本文系第七届中国律师论坛优秀论文,载《法治研究》2007年第九期
 

——转自吕良彪新浪博客,2014-06-30
 

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