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無罪的罪人——許坤非法經營案辯護詞

February 28, 2011

 

審判長、審判員:

四川聯一律師事務所重慶分所接受許坤的委託,指派我作為其辯護人參加訴訟活動,通過今天庭審調查質證所確認的事實,結合我國相關法律規定,作如下辯護意見,供合議庭評議時參考。
本辯護人認為:許坤無罪。

一、《起訴書》關於“自2009年1月1日起……白虎頭村委部分村民……強行佔用北海市銀灘景區東門停車場……非法收取遊客停車費”的指控,嚴重失實

(一)“白虎頭村委部分村民”是一個被偷換的概念

“白虎頭村委部分村民” 和“白虎頭村部分村民”是兩個不同的概念。“白虎頭村村民”指該村的普通村民。“白虎頭村委村民”指在村委服務的村民。符合“白虎頭村委村民”概念的有: 許坤(主任)、林章海(副村長)、楊元芳(村婦女主任)、蔡忠雄(村會計)。公訴方提供馮君團(村支部書記)、馮坤(村支部副書記)、林章海、楊元芳、蔡 忠雄等白虎頭村委村民的書面證詞證明:白虎頭村委村民只有許坤一人在村民代表大會上同意白虎頭村民在集體就業用地上收取停車費。《起訴書》指控“白虎頭村 委部分村民”其實質就是指控村委主任許坤一人。因此,“白虎頭村委部分村民”這個概念是《起訴書》為許坤量身定製。

起訴書》將“白虎頭村部分村民”概念偷換成“白虎頭村委部分村民”, 一字之差,其最直接的效果就是:自2009年1月1日起,白虎頭村部分村民自發收取遊客停車費的行為,被移花接木到無辜的許坤身上,成為指控其非法經營犯罪的起點。

(二)“北海市銀灘景區東門停車場”【以下簡稱東門停車場】是一個虛構的事實

在《起訴書》中被偷換的“白虎頭村委部分村民”概念下,有兩個違法行為:①強行佔用“東門停車場”;②非法收取遊客停車費。這兩個指控事實也不成立。

起訴書》明確的“東門停車場”的地理位置是“原揚帆酒店臨時停車場,該幅土地由北海市土地儲備中心委託北海市銀灘景區管理有限公司管理”。公訴人提供 的國土、規劃部門的證據充分證明:原揚帆酒店臨時停車場就是“白虎頭村民集體就業用地”之所在。辯護人認為:“東門停車場”是否客觀存在,誰是“東門停車 場”的合法經營者兩個基本事實的查明,直接影響到“白虎頭村委部分村民”強行佔用“東門停車場”的事實認定。

公訴方提供北海市土地儲備中心 【以下簡稱土地儲備中心】的一份《委託協議書》僅能證明:2007年6月6日土地儲備中心將(2003)北土批字第100371號《建設用地批准書》項下 面積32812.50平方米的土地委託給北海市銀灘景區管理有限公司【以下簡稱景區公司】管理之事實,根本不能證明“東門停車場”客觀存在之事實,以及誰 是“東門停車場”合法經營者之事實。且《委託協議書》明確景區公司對該地塊的職責是:場地維護衛生保潔,絕無委託經營之授權。土地儲備中心本身的職責也無 權以所管理的地塊從事停車場經營活動,其授權景區公司經營更無從談起。

起訴書》將白虎頭村民集體就業用地,異化為一個子虛烏有的“東門停車場”,其目的是為了掩蓋景區公司在白虎頭村集體就業用地上與白虎頭村民發生的經濟利益之爭的實質,為指控許坤等非法經營犯罪營造假象。

(三)白虎頭村民收取停車費是一個被任意否定的土地收益權

白虎頭村委依法享有組織村民利用閒置土地獲取經濟利益的權利。依據《土地管理法》第三十七條關於土地徵用後閒置拋荒二年以上的,該幅土地原為農民集體所 有的,應當交由原農村集體經濟組織恢復耕種的規定,本案中存在權屬爭議的白虎頭村民集體就業用地,即使被徵用,該幅土地也因閒置二年以上未使用,白虎頭村 委依法享有組織村民恢復土地用途獲得收益的權利。《起訴書》關於白虎頭村民非法收取遊客停車費的認定,是建立在一個子虛烏有的東門停車場被強行佔用的基礎 上,是一個偽概念下的錯誤認定。

起訴書》將白虎頭村委依法享有的對閒置拋荒二年以上的集體就業用地恢復土地用途的村民自治權,強行嫁接在一 個子虛烏有的東門停車場經營權上,無視《土地管理法》之規定,徹底否定白虎頭村委依法享有利用閒置土地獲得土地收益的權利,將村委主任許坤依法主持召開的 村民代表大會視為一個共同犯罪合謀的過程,徹底否定少數服從多數的民主原則,徹底將白虎頭村民自治犯罪化。

綜上,《起訴書》關於白虎頭村委部分村民強行佔用一個子虛烏有的東門停車場,非法收取遊客停車費的指控嚴重失實。

二、《起訴書》關於“2009年3月初……許坤……明知村委對銀灘景區東門停車場無權經營的情況下,強行做出留下該幅土地交給村民自行承包管理的決 議……邀集村民自由結組承包銀灘東門停車場。2009年3月26日,被告人許坤在未經村委同意的情況下,擅自召開了……村民代表大會,正式通過了由村民自 己組織收取停車費的決定”的指控,嚴重失實

(一)村委對銀灘景區東門停車場是否享有經營權是一個偽命題

依據前面的事實論證,東門 停車場根本是一個子虛烏有的停車場,因此關於村委對銀灘景區東門停車場是否有權經營問題本身就是一個偽命題。同理,許坤邀集村民自由結組承包東門停車場也 是一個虛構的事實。因此,《起訴書》關於許坤明知村委對東門停車場無權經營和邀集村民自由結組承包東門停車場的指控缺乏事實依據支撐。

(二)留下集體就業用地交給村民自行承包管理的決議,不是許坤個人行為

起訴書》指控許坤個人決定留下集體就業用地交個村民自行承包管理。但,公訴人提供的證據充分證明:留下村民集體就業用地交個村民自行承包管理的決議是 2009年3月初,村民代表大會集體表決的結果;並非許坤個人行為。《起訴書》將村民代表大會集體表決界定為許坤個人決定,是在歪曲事實,堅持讓無罪的人 受到刑事追究。

(三)《起訴書》指控許坤擅自召開村民代表大會,與法律規定衝突

依據《村民委員會組織法》第二十六條規定,雖然村 民代表會議由村民委員會召集。但是,有五分之一以上的村民代表提議,應當召集村民代表會議。村民委員會無權阻止村民代表依法定程序提議召開村民代表大會, 而村委主任有召集主持村民代表大會的義務。2009年4月3日中共北海市銀海區銀灘鎮委員會《關於給予許坤開除黨籍處分的決定》證明:3月26日當天白虎 頭村召開了“兩委”聯席會議,同日,除許坤外,無一村委幹部參加會議,拒絕依法召集和參加村民代表大會討論集體就業用地問題,怠於履行職責。

白虎頭村委作為一個自我管理、自我教育、自我服務的基層群眾性自治組織,五分之一以上的村民代表提議召開村民代表大會討論土地利用問題,完全符合《村民委 員會組織法》之規定,許坤作為村主任,依法履行職責,主持召開村民代表大會,屬於合法行為,何罪之有?與之相反,白虎頭村委其他幹部在明知有五分之一以上 的村民代表提議時,不召集村民代表會議是侵犯村民合法權益的不法行為,但卻被《起訴書》變相肯定為合法行為,許坤的依法履行職責行為,卻被歪曲為違法行 為,繼續為指控許坤非法經營犯罪加碼。

許坤作為村長,在2009年2月19日被政府召集研究協調村民與景區公司關於停車場收費糾紛,是履行職 務的行為;其在協調會後,應村民代表要求召開村民代表大會,也是符合村民自治的法律規定,是履行職務的行為,而不是個人行為。《關於給予許坤開除黨籍處分 的決定》證明:2009年3月26日白虎頭寸召開過兩委聯席會議,《起訴書》明確3月26日當天許坤擅自召開村民代表大會,許坤的自辯是通知了兩委其他幹 部參加村民代表大會,遭到拒絕。

(四)選擇性指控

依照《起訴書》的指控邏輯:凡是投贊成票支持將集體就業用地交由村民自由結組承 包的就是非法經營罪的共犯【高世福、張春瓊就是和許坤一樣投了贊成票,所以成了許坤非法經營案的同案】;那麼,除許坤、高世福、張春瓊以外,還有25名村 民代表投了贊成票,是否也應以非法經營共同犯罪加以指控?但公訴機關顯然不因另外25名村民代表投贊成票而指控他們構成非法經營罪。同樣的意思表示,有不 同的結果,法律面前人人平等的原則,在許坤案件中,變成了有選擇性的指控。

法律已經淪為景區公司的婢女!設若許坤等在依法召開的村民代表大會 上,因贊成將集體就業用地交由村民自由結組承包管理,而被判定構成非法經營罪。難道只有投反對票,支持將集體就業用地以8萬/年,交給景區公司承包,才不 構成非法經營罪?這種“順我者昌,逆我者亡”思維下判定的犯罪,難道不是一種新型的強迫交易的突出表現。

三、《起訴書》關於“從2009年5月份起,蔡建月……強行佔用銀灘景區東門停車場……改稱銀灘旅遊去老人停車場……非法收取停車費達15萬元人民幣”的指控,嚴重失實。

(一)因“東門停車場”子虛烏有,故,蔡建月強行佔用東門停車場是一個偽命題,無需贅述。

(二)收取停車費達15萬元人民幣是一個偽命題

蔡建月等是否實際收取到15萬元停車費涉及到定罪量刑問題,是必須查明的事實。但公訴人提供的證據,除846個停車牌登記外,無其他合法有效的證據證明 許坤等三人收取了15萬元停車費的事實客觀存在。按每一個停車牌10元計算,收取的停車費也僅為8460元,而其餘的僅為一種個人內心的估算,缺乏科學的 鑑定。

在認定非法經營犯罪過程中,非法經營的數額涉及到罪與非罪的認定,是一件非常嚴肅的事情,公訴人輕描淡寫的認為:依據景區公司說明其 08-09年期間經營停車場獲利150萬元,以及村民代表要求景區公司繳納15萬停車費/年,取下限認定許坤等非法經營數額15萬元,是科學的。仁慈的公 訴人!居然沒有認定許坤等人收取了150萬元停車費。

或許在一些無法律常識的人看來,已經查明:許坤強行佔用了一個子虛烏有的“東門停車 場”,擅自依法召開了村民代表大會,擅自依法行使了表決權,擅自行使法律賦予的表決權同意將白虎頭村集體就業用地交由村民自由結組承包等行為,足以認定許 坤等非法經營的犯罪事實,查明非法經營數額多少已經無足輕重!至此,辯護人認為許坤【被犯罪】勢不可免!但辯護人依然認為:許坤無罪!!!

(三)虛構犯罪共謀和犯罪團夥

無論蔡建月是否收到15萬元停車費,都與許坤無關,許坤不應當對他人的行為承擔法律責任,除非有證據證明他人的行為與許坤存在犯罪共謀。法庭質證表明, 沒有任何證據證明許坤與蔡建月有過犯罪的共謀。如果一定要有犯罪的共謀,那就是村民代表大會。如果村民代表大會是一個犯罪共謀,那麼所有參會的發表了與許 坤相同意見的村民代表都應當是許坤的共謀,都應當受到同樣的刑事制裁,但《起訴書》只選擇了許坤、高世福、張春瓊等三個人進行了刑事指控。

辯 護人提交了蔡建月的辯護人彭永峰律師在高鎮章等妨礙公務案會見被告人蔡建月過程中,蔡建月向辯護人指認其受到來自北海市公安局警察威脅的證據材料,要求其 指認許坤參與停車場收費,遭到蔡建月的斷然拒絕,這種卑鄙的栽贓陷害行為,連一個普通的農村婦女都能堅決的拒絕,不以此換取自己的人身自由!可敬的白虎頭 村民!

三、警察的偽證

依據公訴人提供的北海市公安局經偵支隊警察李志剛、胡劍波2009年5月12日為蔡忠雄、林章海所做的兩份《詢問筆錄》證實:警察李志剛、胡劍波涉嫌與證人林章海串通實施偽證犯罪。

根據《詢問筆錄》證實:2010年5月12日18時18分,警察李志剛、胡劍波在銀灘鎮政府辦公室完成對蔡忠雄的調查後,在2010年5月12日18時 20分即趕到了北海市公安局經偵支隊展開了對林章海的調查詢問。據辯護人實地考察:銀灘鎮政府到北海市公安局路程大約10公里路程,如果警察李志剛、胡劍 波在2分鐘內開車從銀灘鎮政府達到北海市公安局經偵支隊(九樓),在排除汽車發動需要的時間、排除紅路燈等候時間、排除等候電梯的時間、排除上下車的時間 的前提下,那麼,警察李志剛、胡劍波的車速達到300公里/小時。他們在不可能的時間、不可能的地點,完成了對林章海的調查。請求法庭依據此《詢問筆錄》 進行偵查實驗,以證明北海市公安局經偵支隊警察李志剛、胡劍波有能力在2分鐘內到達10公里以外的地方對另一名證人作筆錄。由於林章海在《詢問筆錄》上籤 字確認該事實,林章海應屬共同的犯罪嫌疑人。

綜上,北海市公安局經偵支隊警察李志剛、胡劍波夥同林章海作偽證的事實不容否認,鐵證如山。無論許坤是否被判定構成非法經營罪,李志剛、胡劍波、林章海都應當受到法律的追究和制裁。

四、被掩蓋的非法經營犯罪

即使認為該地塊已經被政府徵收,由於景區公司是國有公司,不是農村集體經濟組織,不是該地塊的原所有權人,不能依據《土地管理法》第三十七條的規定,利 用閒置土地獲得收益的權利。公訴人提交的證據證明:土地儲備中心僅授權景區公司進行場地維護保潔衛生工作,未授權其經營停車場【見《委託協議書》】,其利 用委託管理的土地從事停車場收費經營活動缺乏法律依據——景區公司不是子虛烏有的東門停車場的合法經營者。如果土地儲備中心是子虛烏有的東門停車場的合法 經營者,那麼,土地儲備中心同樣超越其職責,涉嫌利用儲備土地之機,開展違法經營,且通過委託管理的方式規避法律追究,與景區管理公司屬於共同犯罪。

依據《起訴書》的犯罪指控邏輯:同理可以得出,景區公司擅自以土地儲備中心委託管理的地塊經營停車場的行為屬於非法經營行為,結合景區公司自己出具的收 益說明,證明其單位在2008—2009年度,非法經營數額高達150萬元,犯罪數額特別巨大,依法應當受到刑事追究。但是,本案中景區公司不僅未因非法 經營受到刑事追究,反而成了本案的舉報人【見《關於白虎頭村民侵佔原揚帆酒店用地進行無證經營的報案材料》】。與景區公司舉報許坤等非法經營案同理,白虎 頭村民也有權舉報景區公司存在的非法經營犯罪行為。

五、一個被非法剝奪的身份

起訴書》在核實許坤的身份時,將許坤認定為原白虎 頭村委主任。但是,在法庭上沒有任何有效的證據證明,已經依法定程序免除許坤的白虎頭村委主任身份——被告人許坤是白虎頭村現任村委主任。據瞭解,林章海 代行村主任職責並未經過村民代表大會表決,系非法指定行為,該行為已經嚴重的破壞力《村民委員會組織法》的實施。《起訴書》將許坤的現任村委主任身份非法 剝奪,是極其不嚴肅的指控,是嚴重的檢控事故。

六、被強加的主犯身份

具體參加停車場收費的證人均未證明停車場收費系許坤主持,而未參加停車場收費的證人卻將許坤召集會議的行為視為主持停車場收費,這是證人的主觀臆斷,不是對客觀事實的證明,不能作為認定案件事實的證據採信。

參與收費的村民證明村委是不管他們如何收費經營,不向他們收取任何的費用,村委是不參與村民關於停車場管理和收費行為。控方亦無任何證據證明許坤以個人身份參與了停車場收費活動。可見將許坤列為主犯,明顯缺乏事實依據。

七、審判程序違法

在法律規定的時間裡,本辯護人依法向法庭遞交了關於申請證人出庭的申請,以及關於移交物證的申請,這些都是為了配合法庭查明案件事實,依據法律提出的合 法申請,法庭應當給予支持。但是,庭審表明,這些合法的請求都被非法定的理由否定,它標誌著查明本案基本事實不是今天審理的重點。庭審質證充分證明通知證 人出庭的重要性,警察李志剛可以在2分鐘內從銀灘鎮政府趕到10公里以外的北海市公安局做筆錄;絕大多數證人的身份根本無法得到確認,證人簽名的真實性也 無法得到確認;證人蔡建月受到來自警察的恐嚇威脅;提取證據根本不符合法律之規範,完全無法確認證據來源之真實合法性;被扣押的物品與鑑定結論有密切的關 聯性,但是拒絕將扣押的物品移交法庭,根本無法確認鑑定結論中的物品與扣押物品是否為同一,鑑定結論程序合法性基礎被徹底動搖;想出庭證實案件基本事實的 白虎頭村民和村民代表被拒絕出庭接受調查……

凡此種種均表明本案基本事實不需要通過審理查清。本辯護人認為:不需要查明的事實就是不存在的犯罪事實。

八、許坤等構成《刑法》第二百二十五條非法經營罪

停車場不是法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者限制買賣的物品。無證經營停車場不屬於《刑法》第二百二十五條第一款第(一)項規定的非法經營行為。 無證經營停車場也不屬於《刑法》第二百二十五條第二款規定的買賣經營許可證或批文的非法經營行為。無證經營和非法經營不是同一概念,普通的無證經營屬於行 政法律法規調整的範疇,否則,銀灘海灘上提籃叫賣的老人都是無證經營,數十年來,經營金額不低於15萬元,國家為什麼不予追究非法經營之刑事責任呢?不辦 理停車場營業執照進行經營,應屬工商、稅務行政法律法規調整的行為,應當通過行政處罰的方式給予糾正,而不應一概將無證經營行為納入到刑事法律調整範疇。

非法經營罪屬於《刑法》分則第三章第八節擾亂市場秩序罪的範疇。景區公司是一個企業,它所獲得的只是土地儲備中心授權管理該地塊,無任何法律依據可以從 事停車場經營,而白虎頭村民是該集體就業用地的原所有權人,依照《土地管理法》第三十七條的規定,在土地被徵用,閒置兩年後,有權恢復其用途。因此,白虎 頭村民是唯一具備在該地塊行使經營權的主體。景區公司不具備在該地塊從事停車場之主體資格,因此,在該地塊上不存在一個競爭的市場,也就不存在擾亂市場秩 序的後果。

綜上,無論是物證、書證、證人證言、鑑定結論、被告人供述和自辯,都證明許坤介入停車場糾紛系職務行為,除此之外,沒有任何經營行 為。村民在閒置兩年以上的集體就業用地上,恢復其就業功能並不違法。辯護人認為本案的所有被告人都是無罪的。否則,按照本案公訴方的邏輯,法律將追究景區 公司負責人和直接責任人的刑事責任,同時也將追究警察和證人偽證的刑事責任。

通過參加白虎頭許坤非法經營案訴訟活動,本辯護人再次感受到中國 司法公正的道路任重道遠,確實需要警察的自首、檢察官的寬容,法官的脊樑!請合議庭本著尊重事實和法律,本著法官的職業道德,排除一切干擾,獨立審判,作 出經得起歷史檢驗,對得起良知的公正判決,不要讓趙作海式的冤案在廣西發生。

(友情提示:本書面辯護詞,系依據庭審辯論記憶創作,有補充,有刪減,由於律師大腦不是刻錄機,無法全面恢復庭審發言,如有增減處請見諒!)

辯護人:鄭建偉

2011-2-28