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Appeal Argument for the Second-Instance Trial of Ding Jiaxi

July 2, 2014

In this appeal argument submitted to the Beijing Municipal No. 1 Intermediate People's Court for the second-instance trial of human rights lawyer Ding Jiaxi (丁家喜), lawyer Tang Tianhao ( 唐天昊) highlighted numerous procedural irregularities, rebutted the conclusions of the original guilty verdict, and criticized the authorities' use of criminal law to repress citizens' peaceful expression of legitimate demands. Although he has little expectation that the original verdict would be overturned, Tang expressed his admiration for individuals like Ding who brave great dangers to claim and defend human rights, and he cautioned that continued repression of peaceful and rational defenders like Ding would only engender and deepen hatred and social instability.
 


宪权,检验法治的试金石——丁家喜案二审辩护词

摘要:一个努力推动社会进步的公民因行使宪法赋予的权利而蒙冤受难时。那么,脚踏这片大地每个人对于这不公义的审判都背负着道德的枷锁,他们像蝴蝶一样不停地扇动翅膀,为了引起社会变革的飓风。

 

北京市第一中级人民法院:

     我是重庆新原兴律师事务所唐天昊律师,受丁家喜之托,担任其二审辩护人。自接此案,如重担压肩,仅一审卷宗118卷(共11500余页);加之一审两次开庭笔录以及少许视频资料,本辩护人至今未能阅毕全卷,但我已然确信丁家喜无罪。我真的很荣幸能够为其提供辩护,因为丁家喜所为之事使我万分敬仰,却无勇气去做。也都是宪法赋予的权利,但我却未认真对待过,我鄙视自己内心的怯懦。

撰写此辩护词之时,再次被张坤法官催促。本人本来准备可能形成相互承接数份辩护词,请合议庭人员将辩护意见听取完毕后,方下判决,然贵院张坤法官警告辩护人,若持续一份份提交辩护词,其会向重庆司法局发司法建议,认为本人没有认真履行辩护人职责。赤裸裸的威胁让本辩护人诚惶诚恐,试问辩护人何以能够独立行使辩护权?本辩护人还寄希于多指出扭转一审的程序问题,由贵院将此案撤销原判,发回重审。看来这只能存在于臆想中。

由于本案涉及卷宗过多,审限有限,故本辩护人在此前向北京市高级人民法院邮寄了《延长丁家喜、李蔚聚众扰乱公共场所秩序罪一案二审审限建议书》,据悉贵院已经获得了延期两个月的审限。

不再赘述,本人将从三个方面进行辩护。第一部分,关于程序的违法;第二部分,关于实体的论述;第三部分,关于本案的定性。

 

第一部分,诸多程序违法,严重侵犯被告人丁家喜的法定诉讼权益及辩护律师的诉讼权利。

第一、    一审程序中海淀区人民法院的违法情形。

A、一审法院违反法律规定将共同犯罪案件分案审理,致使被告人诉讼权利受损。

本案被控方指控为共同犯罪,目前被告人有许志永、丁家喜、李蔚、张宝成、赵常青等人。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第13条规定:“一人犯数罪、共同犯罪和其他需要并案审理的案件,其中一人或者一罪属于上级人民法院管辖的,全案由上级人民法院管辖”。但在本案中,许志永一审被诉至贵院,丁家喜、赵常青等人则被分拆成几个案件,降格诉至海淀区法院。一审辩护人及本辩护人均认为,这种做法不仅违反法律规定,而且影响了各被告人之间一审的质证和对质,进而损害到被告人及辩护人的辩护权。

所产生的问题于一审庭审中显现出来,在4月8日的庭审中,由于一审辩护人出于对法院的信任,在检察院举证过程中,只是根据当庭播放的证据黑白投影及法院提供给一审辩护人的证据黑白扫描件光盘进行了质证,并未要求核对原件。4月9日上午的庭审中,检察院继续举证,丁家喜授权其辩护人隋牧青、张科科律师代其核对原件进行质证。随后,隋牧青、张科科、常玮平及蒋援民要求核对原件进行质证,但遭到审判长的拒绝。在四位辩护人的强烈要求下,审判长被迫向一审辩护人提供本案卷宗进行质证,但辩护人发现法院提交辩护人的一百多本案卷全部为复印件,既未与原件核对,也无复制人的说明。一审辩护人遂要求审判长根据《刑事诉讼法》、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》、《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》的有关规定向一审辩护人提供证据原件进行质证。但审判长以证据原件在一中院为由,拒绝辩护人的合法要求,违法强迫辩护人进行质证。隋牧青律师和蒋援民当即拒绝了审判长的违法行为,并宣布4月8日的质证非法无效,要求审判长严格执行《刑事诉讼法》、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》、《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》的规定,依法审理本案,否则,辩护人将不配合违法审判。然而,审判长不但不改正其违法行为,反而以向司法局发送《司法建议》取消辩护人律师资格相威胁,妄图强迫辩护人就范。蒋援民不惧威胁,再次指出法庭审理程序严重违法后,宣布退庭控告,随后,隋牧青律师也退庭控告。尽管如此,审判长继续强行推进违法庭审,留在法庭的张科科、常玮平律师拒绝对证据复印件进行质证。2014年4月9日庭审卷第12页“当庭质证核查原件是查明事实的必经过程,是当事人基本的诉讼权利,之前为什么没做这个事情,是基于对法院和检察院惯性的信任,认为如此浅显的普通的法律原理应该不会出现这样大的瑕疵,这是辩护人的一个失职。确实我们不应该有这样惯性的信任说必然对这样的原件会出现在现场,为什么会出现我们要求出示原件,而不能出示原件的结果,是因为我们之前强烈要求既然是本案是所谓的共同犯罪,应当共同合并审理,如此和这个案子的所有卷宗会在同一法庭出现,那么我想说的是我们的案子对其他正在审理的案子来讲也是其他案子,那么何以在庭审过程我们这个案件中一本原件都没有呢,这个现象合理吗?第四、关于庭前会议,所谓庭前会议,也就是说法庭的开庭时间已经确定的情况下,才开庭前会议,当时告知开庭前会议的时候并没有告知什么时候开庭,我认为这个庭前会议时间安排程序有一定不当,我认为庭前会议是对司法经济性的考虑,并不能代替开庭对法律公平正义的需求,只有经过庭审质证确定的证据才能作为确定法律事实的依据,庭前会议没有这样的功能,是为了庭审的便利和司法的经济性,它的价值远远低于公平正义。第五、我想说我非常惭愧出现了这样大的纰漏,如果本次庭审,比如说不能通过替代性的方式,比如说休庭,我们调取原件,调完了我们核对完原件后继续开庭,或休庭择日开庭,这种方式对当事人基本权利进行保障,基于辩护人无法履行辩护人基本权利,我请求当事人解除对我的委托,解除完以后,我要做的就是对本案当中出现的所有的可能涉及违法犯罪的行为向有关部门举报。最后,我想说从昨天到尽头的庭审,辩护人指出一些举证的瑕疵,已经证明公诉方提出的证据里面大量的缺页以及很多问题,这是被证实过的问题,我们提出这样的问题,我建议合议庭进行理性的思考,我们这样的要求是否合理,然后作出一个比较恰当的选择。”

同时由于许志永已被北京市一中院(2013)一中刑初字第5268号刑事判决书认定聚众扰乱公共场所秩序罪名成立,判处有期徒刑四年。贵院作为海淀区法院的上级上诉法院,这是在用自己的行动向被告人及一审辩护人表明,被告人不用上诉,告诉关心本案的中国公民也不必奢望,因为一中院的立场是各被告人都有罪。所以海淀区法院认定丁家喜有罪,也是铁板钉钉的事情,从而判处有期徒刑三年六个月。尽管一审中漏洞百出与诉讼程序上的肆意违法,但是上诉至贵院被纠正的可能性本辩护人认为几乎为零。

B、本案一审名义上是公开审判,但北京警方距离海淀法院几百米之外,便有警察拉起警戒线,对行人严格盘查,本人也曾想参与旁听,但连警戒区域都进不了。拒绝关注案件的旁听者入内、安排人员占据旁听席、限制家属旁听(只给家属两个旁听名额)等一系列非法手段禁止旁听,导致本案事实上是秘密审判,公然背弃审判公开原则。

C、一审法官非法会见被告人,并将被告人外提至海淀区人民法院。会见丁家喜的过程中获悉,2013年12月21日左右,海淀区人民法院法官范君与覃波于海淀区人民法院分别讯问丁家喜、赵常青、李蔚、李刚、张宝成、袁冬具体案情。根据刑事诉讼法182条、196条,202条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释18条、183条、247条的规定,则人民法院合议庭人员只能是送达起诉书、告知有权聘请律师、通知庭前会议、送达开庭传票、送达延期审理的决定、送达判决书这六种情形,且前述六种情形为诉讼程序权利,并不能牵扯案情,查清案情应当庭审过程中,其辩护权得到保障的前提下。故前述海淀区人民法院于海淀法院讯问六人具体案情为非法提讯,无法律依据,可能影响公正审判。

D、丁家喜开庭审理前,曾向法院申请证人出庭作证,均无一人出庭,严重影响此案对于案件事实的查明。根据刑事诉讼法182条、187条、188条、189条、192条关于证人的相关规定,本辩护人认为证人出庭作证是查明案情事实的重要手段,且连薄熙来的审判均有多名证人出庭作证,更能说明对于证人出庭作证的重视。故无证人出庭,其证言的真实性受到严重质疑,且证人之间,证人证言前后均存在出入与矛盾,故一审法院应当本着查明案件事实根据刑事诉讼法第188条“经人民法院通知,证人没有正当理由不出庭作证的,人民法院可以强制其到庭。”依职权强制证人出庭作证。 以保障证人证言的真实性,确保其证明力。

E、未全卷移送,且案卷绝大多数为复印件,可能隐匿对被告人有利的证据。

本案中,本辩护人于2014年6月19日,6月20日,两个半天时间(因张坤法官20日上午需要培训),对于案卷封面表明一审公安卷110卷,补充侦查卷18卷,加之庭审卷。本辩护人进行了翻阅,绝大多数为复印件,回去查遗补漏发现,一审卷中缺第66、67、72、85、86、87、88、89、90、91、92、93、97、98、99、100、101卷。

以上卷宗到底是何内容,为什么不全卷移送?

后通过其他辩护律师了解到,海淀区检察院获取了对被告人有利的视听资料,但非常诡异的是,本案控方不知出于何种考虑,原本承诺让一审律师复制,接着又不让复制了,甚至,大部分视听资料到审判阶段不翼而飞,即便是很少一部分移送法院的视听资料,法院也拒绝律师复制。

本人向第一中级人民法院要求复印视听资料与庭审录像均遭到拒绝。仅仅于2014年6月23日下午十八点组织观看至二十三时,本辩护人所看见的视频资料(除庭审录像外)均遭到了剪辑,大多数为几分钟,且逻辑混乱,杂乱无章,使本辩护人并不能进行有效的分析判断。

关于本辩护人提出,由于许志永、赵常青、张宝成等人属于本案同案犯,贵院张坤法官口头驳回我对于申请证人出庭作证的申请,故本辩护人认为庭审录像及笔录也应该属于本辩护人阅卷的范畴,但遭到拒绝。

《刑诉法》第38条规定,辩护律师可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。该规定旨在保障被告人和辩护律师辩护权,是法定权利。对于本案而言,控方指控被告人丁家喜涉嫌聚众扰乱公共场所秩序罪,行为人是否符合聚众、扰乱公共场所秩序的入罪标准,客观证据尤其重要。对于如此影响定罪量刑的关键证据,应当是允许辩护人复制,以增加质证的有效性,但遗憾的是,本案中,一审法院与贵院均拒绝,辩护律师复制本案所指控的袁东、张宝成等人张打横幅的现场录像资料,而且隐匿了对被告人有利的证据,这无异于对被告人进行构陷。

F一审期间公诉机关未完整出示证据,也未完整宣读证言。

每次均刻意略去“公民聚餐”“官员财产公示”等字眼,对涉及警方敌视民主、自由、法治、公民权利等证词均不宣读,对可能有利于被告的证据拒不出示。致使丁家喜的质证的权能受到限制,故属于侵犯其法定诉讼权利的情形。例如一审庭审卷2014年4月9日庭审卷第17页至20页,仅仅从笔录就能看见公诉机关对于证据出示的肆意性。“丁:没有念内容,没有念,念了吗?”   “ 他没有宣读,我在听,他没有宣读  ” “不发表质证意见,红框里面的内容请公诉人不要跳着念,什么意思?举证的东西还要跳着念,请重新念一遍,把里面的内容念完整。”  “我 请求公诉人完整的念,我感觉里面有很多东西被省略,但我不知道省略的内容是什么,这不能偷工减料的,我们已经采取了这样的办法,有的东西可以不念,念只念摘录的一部分,我们昨天讨论这个,但是摘录的东西还要偷工减料,这是我的基本权利。”、、、、、、

“常辩:请法官保证被告人的基本诉讼权利,昨天没有树立红框里面都不念的先例,既然在红框里显示而来就应该在提交证据的时候念一下,这个要求不过分。”“刚才举手想说丁律师提到的问题,一定要保障基本权利,我们坐在这查明没有原件的事实,我对以后的证据的质证意见很明确,如果我们还有作用,希望保障当事人的基本诉讼权利。”

  • 关于北京警方的违法情形。

A、辩护人接受委托后,曾三次去北京市第三看守所会见被告人丁家喜,但每次会见期间一直都有有一名警察站立或者坐在丁家喜旁边。本辩护人就此提出异议,警察并不予理睬。《刑诉法》第37条第四款明确规定:“辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听”。《律师法》第33条也作出同样的规定。《刑诉法》第46条“ 辩护律师对在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息,有权予以保密。”、《律师法》第38条 “律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密,不得泄露当事人的隐私。
    律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情况和信息,应当予以保密”,辩护人的保密责任受到了严重侵犯,对以上规定视而不见,严重侵害了辩护人与当事人之间的信赖利益,本辩护律师履行职责受到严重影响。

B、一审2014念4月8日下午庭审笔录49页“隋辩:外面那些狗就是为了配合你们来训诫我们的,我年纪大了,我是修养比较好的时候。”“常辩:这个训诫我表示接受,原因是隋律师与张律师在街上受到警方盘查,无故不让他们走,也没有让我走,所以一直拖到根本没有时间吃饭,一刻都没有休息,客观上我们的确来晚了,我向当事人、法官、检察官表示抱歉。”

一审庭审卷2014年4月9日72页“张辩:开庭过程中安保非常严密,如临大敌,对旁听的人员进行盘查和粗暴的拒绝,浪费了纳税人的钱财,而且有一个广东的律师来旁听也被带走,限制了旁听人数,许多丁家喜的朋友无法旁听,变相秘密的开庭审判,使开庭无法得到社会的监督。”

北京警方如此紧张丁家喜、李蔚开庭,致使本案一审实质处于秘密庭审状态。

  • 二审法院违法情形。

A、2014年6月23日14点至15点25分期间,本辩护人第三次前往北京市第三看守所会见丁家喜,其明确表示将委托北京悟天律师事务所程海律师作为其二审辩护人之一。由于北京市第三看守所民警违法阻扰,不让丁家喜签署对程海律师的授权书,故本辩护律师只能完整记录笔录,随后向张坤法官表示丁家喜的意愿,张坤法官以程海律师律师证未过年检为由,不适合作为丁家喜的二审辩护律师,我向其阐述了,律师年检仅仅为行业内部考核,并不影响律师执业,张坤法官不予理睬。本辩护人将《律师会见笔录》复印件交由张坤法官,张坤法官表示笔录仅仅为律师与丁家喜之间记录,不是法定证据为由,不作为其参考的资料。本辩护人认为张坤法官违反《中华人民共和国刑事诉讼法》第32条“犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辩护权以外,还可以委托一至二人作为辩护人。下列的人可以被委托为辩护人:(一)律师;、、、、、、”本辩护人表示,由于本辩护律师仅仅作为其二审辩护律师,对于一审中可能存在的“剥夺或者限制当事人的法定的诉讼权利,可能影响公正审判的”情形,本辩护人并不知晓,由于丁家喜本人之前也是律师,故本辩护人只能通过笔录的形式进行固定,将其线索交有法院,由法院查证属实后,发现符合刑事诉讼法第227条第3款情形,则应当裁定撤销原判,发回原审人民法院重新审判。

 然而张坤法官再并未查明《律师会见笔录》存在违法情形下,只给本辩护律师七天的时间,本辩护律师认为其违反《中华人民共和国刑事诉讼法》第2条“中华人民共和国刑事诉讼法的任务,是保证准确、及时地查明犯罪事实,正确应用法律,惩罚犯罪分子,保障无罪的人不受刑事追究,教育公民自觉遵守法律,积极同犯罪行为作斗争,维护社会主义法制,尊重和保障人权、、、、、、”,尊重和保障人权就要保证程序正义,程序正义是实体正义的前提。

B、二审法院不开庭审理违法。

同时为了查明案件事实本辩护人向贵院提交了《要求开庭审理丁家喜、李蔚聚众扰乱社会秩序案件的律师函》,但是遭到了拒绝。

辩护人认为此案属于应当开庭而非可以开庭的情形,理由如下:

第一,在一审法庭调查阶段,因为一审的证据均为复印件,其真实性无法得到确认,上诉人和辩护人均未对证据进行质证。因一审庭审中,诸多事实并未查清,证人证言之间存在较大分歧,丁家喜本人整个庭审中,因为一审的程序违法,超过百分之八十的时间丁家喜保持沉默,根据《刑诉法》)第53条,证据确实、充分,应当符合以下条件:(一)定罪量刑的事实都有证据证明;(二)据以定案的证据均经法定程序查证属实;(三)综合全案证据,对所认定事实已排除合理怀疑。

全案证据显然未经控辩双方质证,意味着未经法定程序查证属实,依法不应作为定案证据。

第二,能证明案件主要事实的同案被告人和指控证人均未出庭作证,没有接受控辩双方的质证。依法证人证言不能作为定案依据。

第三,在和上诉人会见时,上诉人明确表示对一审认定的犯罪事实有异议,且考虑到上诉人在最后陈述中坚持自己无罪的立场,显然上诉人对一审认定的事实、证据均有异议,而此异议可能直接影响定罪。根据《刑诉法》223条之规定,二审法庭应开庭审理。

根据《刑诉法》223条第一款第一项:第二审人民法院对于下列案件,应当组成合议庭,开庭审理:(一)被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议,可能影响定罪量刑的上诉案件;

注意此处系“可能”二字,该法条意味着除非二审法院能绝对排除影响定罪的可能性,否则就应当开庭审理。

何况《刑诉法》第223条第一款第四项还有一个兜底条款:有其他应当开庭审理的情形。辩护人认为被告方有新的证据,辩护人向贵院邮寄了一审辩护律师蒋援民律师对于一审程序违法的证明与辩护词,这理应视为新的证据,都属于该兜底条款的应当开庭情形。

从《刑诉法》两审终审制度的设立初衷来说,也是以两审开庭审为原则。只有在庄严的法庭,在合议庭人员、控辩双方、旁听人员的参与下,按照法定程序,控辩双方通过质证、辩论、最后陈述诸环节,才能查明案件事实,保证无罪的人不受刑事追究。

所以此案不开庭审理属于严重的程序违法,合议庭应当主动改正,再启动开庭程序。

    C、贵院于2014年5月第二次提讯丁家喜,丁家喜于第一次提讯时已经明确告知要求有律师为其辩护对于是否提交证据,是否申请新的证人出庭作证?是否申请非法证据排除?丁家喜均答复会见律师后予以回答。然而贵院未与其家属联系确定新的辩护律师的情况下,第二次提讯丁家喜,告知决定书面审理。此举本辩护人认为此举无法律依据,根据刑事诉讼法223条第2款的规定,“第二审人民法院决定不开庭审理的,应当讯问被告人,听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。”,本辩护人认为,为了保护被告人的诉讼权利,应当先确定其已经委托辩护律师或者再三确定其不委托辩护律师的情况下,才能讯问被告人。

       故依据刑事诉讼法第28条第4款之规定“与本案有其它关系,可能影响公正审判的。”第29条“  审判人员、检察人员、侦查人员不得接受当事人及其委托的人的请客送礼,不得违反规定会见当事人及其委托的人。”,丁家喜于《律师会见笔录》表示申请张坤法官、李洁法官、刘用印法官回避。

 

第二部分,关于本案实体的论述,丁家喜不构成聚众扰乱公共场所秩序罪,应当无罪释放。

本辩护人于此申明:本辩护人对于以下出现的证据的综合质证意见,对于没有原件的证据材料,本辩护人仍假定其客观存在,并不拒绝对其质证,但并不意味着本辩护人默许贵院的违法,而是为了更大限度保障丁家喜的权利,避免其遭受二次诉讼伤害。本辩护人想表达的是即使罗织的证据亦然无法证明丁家喜构成犯罪。

第一、   对一审判决书中认定的“犯罪事实结合证据进行法律分析。

“经查明被告人丁家喜、李蔚自2012年12月起,伙同许志永、赵常青、王永红、孙含会(均另案处理)等人利用群众关心的社会热点话题,商定组织人员上街张打横幅,散发传单,并拍照上传至互联网,后丁家喜等人照收制作准备用于上街活动的传单、横幅,并由王永红具体组织、煽动袁冬、张宝成、李刚、侯欣(均另案处理)等人多次在公共场所张打横幅,发放传单并拍照,吸引过往群众围观,实施以下扰乱公共场所秩序的活动。

2013年1月27日14时许,孙含会、袁冬、李刚、张宝成、张向忠等人来到本市朝阳区朝阳公园南门及周边会合,张打横幅,拍照,被警察发现、制止。袁冬与警察争抢横幅,发生肢体冲突,李刚等人也上前阻止警察没收袁冬的横幅。在双方争执过程中,引来群众围观,造成现场秩序混乱。后袁冬、李刚、张向忠在离开朝阳公园后,又来到本市海淀区清华大学西门继续打横幅拍照,引起群众围观。

2013年2月23日15时许,丁家喜、袁冬、张宝成等人在本市海淀区中关村广场张打横幅、散发传单、拍照,引起群众围观。当日活动结束后,丁家喜等人商定次日继续活动。次日15时前后,丁家喜、张宝成、李刚、袁冬等人先后到本市海淀区海龙大厦、海淀黄庄地铁站、北京大学东门、清华大学西门等地继续张打横幅、发送传单、拍照,引发群众围观。在清华大学西门张打横幅过程中,遇清华大学安保人员上前制止和劝阻,袁冬不听制止,与安保人员发生争执和肢体冲突,造成现场秩序混乱。上述活动相关照片被上传至互联网。丁家喜、李蔚把部分活动照片发在自己的微博上。

2013年3月31日15时许,袁冬、张宝成、侯欣、马新立(另案处理)等人来到本市西城区西单文化广场聚集,张打横幅,发送传单,持扩音器演讲,对现场进行拍照、录像。警察赶到现场,要求上述人员收起横幅并停止演讲,上述人员不听劝阻,继续演讲、张打横幅。后警察依法对袁冬进行传唤时,袁冬极力反抗,侯欣、张宝成、马新立等人用语言和拉拽等方式阻止警察执法,引来大量群众围观,造成现场秩序混乱。上述活动相关照片被上传至互联网。

二、被告人丁家喜于2013年1月25日,伙同许志永、王功权(均另案处理)等人利用群众关心的社会热点话题,商议动员他人于2月28日到北京市教委请愿。后丁家喜向多人发送了有关“228请假一天”的短信。同年2月28日,有近百人聚集在北京市教委门前,拒绝警察疏散,不服从现场警察的指挥、疏导,造成北京市教委周边地区秩序严重混乱。”

以上就是判决书认定的所谓犯罪事实,对丁家喜以聚众扰乱公共场所秩序罪定罪处刑。

一审判决认定的在朝阳公园、中关村以及西单广场的聚众扰乱行为,属于公民践行宪法规定的言论自由权,呼吁官员公开财产,是宪法赋予公民的正当权利。刑法意义上的公共秩序,是具体的而不是抽象的,所有的证据均未证明这种呼吁或者张打横幅的行为侵犯了哪个具体市民、具体单位的正当权利,因此法院无权以抽象的社会秩序受到影响为由认定公民呼吁官员公开财产的行为构成聚众扰乱公共场所秩序罪。

一审判决认定事实严重错误。在控方找不到一个市民指控他们的正当权利受到新公民运动妨碍,甚至于视频资料中有人喊“警察凭什么抓人呀?他们说的多好呀”等褒奖之词,在控方找来的官方证人证言明显和现场录像不符的情况下,一审法院竟然认定上诉人们严重扰乱了公共场所秩序,这完全是一个无中生有的判决。

根据我国刑法第291条之规定,构成聚众扰乱公共场所秩序罪,必须同时具备以下三个特征:一是聚众行为必须发生在公共场所。而我国刑法第291条规定的“公共场所”,是指在空间上对外开放、可供不特定多数人随时进入或停留、在功能上能够满足一般民众日常性的经济文化生活需求的场所。根据全国人大常委会法工委关于第291条的说明,“‘公共场所’,是指具有公共性的特点,对公众开放,供不特定的多数人随时出入、停留、使用的场所,主要有车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场以及礼堂、公共食堂、游泳池、浴池、农村集市等。二是聚众行为必须造成了上述公共场所秩序的严重混乱,导致不特定多数人对该公共场所的合法使用受到严重妨碍,进而形成该公共区域内人员大量聚集,现场秩序失控的局面,主要发生在公共场所或者交通要道。三是行为人主观上只能是故意。制造事端,给有关机关、部门施加压力,以满足其某些无理的要求。同时具有抗拒、阻碍国家治安管理工作人员依法执行职务的行为。这里的“国家治安管理工作人员”,依据我国《治安管理处罚法》第7条,只能是公安机关工作人员。

而一审判决认定的丁家喜组织、煽动、策划的四次所谓聚众扰序行为,无一符合上述特征。

其中2013年1月27日袁冬、李刚、张向忠、张宝成、孙含会等人在朝阳公园南门张打公民要求官员公开财产的横幅的行为,因为是发生在深冬,现场只有不到三十人,其中还包括朝阳分局严阵以待的四名警察和十几名保安共二十人,现场照片和录像足以证实,在空旷的朝阳公园南门外广场,区区三十人根本就微不足道,袁冬等人的行为未对任何游客和行人造成任何不便,也没有任何市民和游人对他们的行为报警和投诉。现场执法民警当时也不认为是什么大事,指示保安把他们手中的横幅抢走后,口头教育了几句就让几人离开了,既未传唤,更没有采取治安处罚措施。

2013年2月23日、24日丁家喜、袁冬、张宝成、齐月英等人在中关村广场、黄庄地铁站、北大东门、清华西门张打要求官员公开财产的横幅时,甚至根本没有遭遇警察的阻碍和破坏,更谈不上抗拒阻碍执法了。其中2月23号的举牌行动现场不到三十人旁观,因为天冷,整个活动进行了不到二十分钟就自行散去。2月24日,他们在黄庄地铁站的宣传活动最多吸引来64人围观(根据现场照片),而且全是在广场的一角,没有对附近交通秩序、公共秩序形成任何影响。在北大东门拉横幅时,没人围观,在清华西门,因为保安阻拦,袁冬和保安争执了两分钟即被劝开,现场录相显示未对周边秩序造成任何影响。

2013年3月31日,袁冬、张宝成、马新立、侯欣等人在西单广场张打横幅宣传官员财产公示的活动中,横幅中有要求七常委率先公开财产和国籍的内容,并在横幅中画了个王八,意思是不敢公开财产,就是缩头龟。本辩护人认为,这种公民公开表达政治观点的行为,同样没有超越我国宪法和法律赋予公民的言论自由界限。而且,在警察出现前,现场秩序井然,没有出现混乱,只是在警察上前抢夺袁冬的横幅和扩音器时,因为袁冬不愿停止演讲,双方发生争执,才引来更多的群众围观,现场群众纷纷指责警察的执法方式粗暴,并质问“人家讲得很好啊,为什么不让人讲下去”?根据当庭播放的广场监控录相,当时聚集的上百人,在广场上只是占据了很小的空间,根本没有妨碍广场上的任何人。但是,因为在和警察争执过程中,袁冬喊出了你们共产党不要把这个国家当成自己的私家花园,不要当成自己予取予夺的私人仓库的口号,致使当天成了整个新公民运动的转折点,并因此导致过去几次警方早已处置完毕的活动,也被指控为所谓“扰乱公共场所秩序”的犯罪活动。

而2013年2月28日非京籍学生家长们在北京教委门前的请愿活动,既没打横幅,也没喊口号,家长们只是选出五个代表去教委信访室表达对北京市不按照教育部的规定出台非户籍子女在京高考方案的不满,其他人都在教委门口的便道上静静地站立等候,到下午一点多,现场执法的警察把还在原地的四五十名家长带上车,拉到各自所在地的派出所处置。当天各派出所共做了三十八位家长的笔录,大家都说现场秩序挺好的,警察和家长们也相互理解相互尊重,没有发生冲突。事实上,尽管北京市公安局提前就为防止2.28请愿失控做了周密部署,当天调集了超过四百名警力,并要求做好违法行为的取证工作,但因为当时现场秩序良好,所在地派出所甚至根本没有保存当天的现场监控录相,家长们拍摄的现场照片也显示,当天北京教委门口警察远远多过家长,现场秩序完全处在警方的控制之中,而海淀分局提供的出勤民警执法记录仪记录的执法录相中也没有出现教委门口秩序混乱的镜头。

上述四次所谓聚众扰序活动,经过警方大半年的侦查,至今未能找到一个北京市民或游客出来指控丁家喜等人的行为妨碍了自己的生活,侵犯了自己对公共场所的正当利用权利,未能找到一个商家指证影响了自己的商业活动,未能找到一个行人指控妨碍了自己的正常出行,既然没有具体的受害人,谈何扰乱公共场所秩序?

正如丁家喜一审庭审的辩护,“公诉人指控我犯聚众扰乱公共场所秩序罪,从接到起诉书我就在想,心口相问,我哪一天想让大家上街扰乱公共秩序了呢?想来想去就是在公安机关采取强制措施一年我也在想,我什么时候想扰乱公共场所秩序了呢?没有。一次也没有过,听了这么多证言,看了这么多证据,我就想有哪个人指控我上街堵路了?不要车过?跟执法人员对着干?我鼓励他们静坐、不走、赖在那里?公诉人说的所谓的客观表现从所有证言中能反映出一点点我有这种指使或者我有这种企图吗?我本人说过这样的话吗?哪个证人证明我说过这样的话?公诉人指控我说我是组织策划首要分子,331我不知道,我是怎么策划的?我找谁策划的呢?跟他们说了什么事情?我怎么说的?什么时候说的?怎么都没有呢?所以我不明白,我这个组织策划者总得告诉他们干啥吗!比如说组织策划扰乱公共场所秩序目的是什么?我们怎么干?这么多事情里面怎么就没听到一点东西,说我就是扰乱公共场所秩序,组织策划这些事情呢?我看到现场我自己参加的两次活动以及没有参加的1.27和我自己参加的2.23、2.24的那次,还有我没有参加的3.31的那一次,现场却就是打了横幅,1.27那次,去看看那个证据,那个横幅都不是王永红制作的,都是手写的,我去煽动他了吗?我去策划他了吗?我去组织他干这事?他自己带过去的,谁找他去的?不是我,我们看这里边,1.27的、2.23的、2.24的、3.31的现场都有横幅,叫“公民要求官员公开财产”,干嘛去了?展示横幅去了,动机是征集更多签名,把它送达全国人大,要求人大对这个财产公示立法,有效去除中国的腐败,这就是目的,这就是动机。每一个活动里边共同的动机,这个目的跟破坏公共场所秩序有关系吗?跟扰乱公共场所秩序有关系吗?我在公安机关一审七个多月,现在又这么长时间一年了,组织了一百多个卷宗,一百多份证据材料,我一直在看,一直在想,心口相问,心问口,口问心,我问我自己有过这个想法吗,我想去扰乱公共秩序吗?从哪个地方说我们是要去扰乱公共场所秩序?我们就是展示横幅,让大家关注这个事情,包括现场,3.31的现场很好,警察没来之前一直很好,秩序井然,2.24在清华大学西门,保安没来秩序很好,行人畅通无阻,是谁在扰乱这个秩序?可以再现场看一看,比什么语言都有说服力。我们这些人,我这两次,指控我在黄庄,秩序一点问题都没有,相反凡是有所谓的警察,治安管理人员出现的,我们是在实施扰乱公共场所秩序行为吗?不过是展示横幅,静坐了?这样的行为也没有,一样都没有,从始至终谨遵基本理念,我们是进步的推动者,也是国家秩序的维护者,也是国家秩序的建设者,我们就是这样的理念。我们自己本身就不能容忍扰乱公共场所,我在接受很多访民的过程中,他们采用很多极端的做法,我都反复的劝解他们不要那么做,按照法律规定的途径,一步一步的去做,要有耐心、理性,忽然变成了扰乱公共场所秩序,请公诉人把证据材料理一边,理了这么久了,请找出一份证据来证明我丁家喜就是想扰乱公共场所秩序了。”

 

第二、欲加之罪,无中生有,且看本案的控方证人都是什么角色

既然控方找不到北京市民出来作证,又拿不出现场秩序混乱的监控录相,一审法院只好依靠言词证据对一个扰乱社会秩序的案件定案,其中主要是警方的“工作记录”、“情况说明”,出勤民警的证言,以及受警方控制的保安人员的作证笔录,这些不同种类的“证据”之间又彼此冲突,不知所云。

关于2013年1月27日朝阳公园南门的财产公示宣传活动,朝阳分局麦子店派出所在当天的《工作说明》中交待得很清楚:2013年1月27日14时许,我所民警张云鹏、李振洋驾车巡逻到辖区朝阳公园南门时,发现朝阳公园南门广场有十几个人发生争执,民警即下车了解相关情况,并现场进行录像,后这些人离去。经向朝阳公园南门保安工作人员了解得知,民警赶到前有几人在广场上及马路对面张打横幅,内容为“公民要求官员财产公示”,园方工作人员进行劝阻,后这些人自行离去。

根据上述工作说明,1月27日的宣传活动并未遭遇警察制止,几个张打横幅的人是在园方工作人员劝阻后自行离去。但是,到了2013年8月7号,也就是在袁冬等人因3.31西单演讲被刑拘4个月之后,麦子店派出所李振洋却于 8月7出具证言指出:1月27日当天我带李建刚等三名辅警人员现场巡逻,发现朝阳公园南门广场有五六人聚集,即要求李建刚等上前制止,将男子胸前横幅摘下,并进行了批评教育。当时造成大量群众围观,引发公园门口秩序混乱。麦子店派出所保安李建刚的证言是他本人和袁冬僵持了五分钟,把横幅夺了下来。

朝阳公园保安庞福新的证言是:现场大约有二三十人聚集。被派出所的保安把横幅夺走了。

朝阳公园保安队长刘秉文也给出证言说:“我认为该男子打横幅、喊口号,严重影响了公园的秩序,造成了大量人员聚集,给公园正常秩序的维护造成了极大危害,给前来公园游玩的群众造成了很大的阻碍,他们的行为确实很恶劣”。至此,警方已经“成功”地在案卷中塞进了朝阳公园事件现场秩序混乱的“证据”。而到了2014年1月2日,警方又找朝阳分局民警秦东冉补了以下证据:现场有十几人聚集,引起大量群众围观,造成了公共场所秩序严重混乱。我当时穿便装,但对袁冬亮明了警察身份。另一位朝阳分局民警张淼也作证:现场有十几人聚集,引起大量群众围观,造成了公共场所秩序严重混乱。至此,警方又往案卷中塞入了袁冬等人明知遇到警察执法而抗拒的证据。构成聚众扰乱公共场所秩序罪的几个要件,在控方的逻辑体系中看似已经完全具备了。但是,这都是些什么“证据”?在一个市局成立专案组办理的敏感案件中,如果仅凭分局民警的证言就能认定一个公民有罪,中国究竟还是不是法治国家?几个民警事后补录的证言和麦子店派出所事发当天的工作说明直接冲突,法院为何硬要采信事发几个月以后的证据?更何况这些在不同时间收集的证据,相互之间也有矛盾!

2013年2月23、24日发生在中关村的财产公示宣传活动中,根本没有遭遇警察现场执法,只是24号下午在清华西门张打横幅时和清华保安发生了不长一段时间的争执,对此,清华西门保安张凯强的证言是:2月24日下午4点50左右,霍国厅、杨文在西门巡逻发现有人进行打横幅活动,就用对讲机向值班室进行了报告,我接到报告后就带着赵振、王乔江、翟磊出来进行阻止。那些人不听劝阻,还和我们说学校门口是公共场所,我们管不着他们。问:后来呢?答:我们让他们别打了,他们不听,我们就上去抢下来一个横幅和一张传单,并向青龙桥派出所报了警,他们看我们人多抢不过我们,就收起东西向西走了。另一名保安杨文的证言是:当时我在清华大学西门站岗,这时从马路对面走过来了四、五个人,其中一个女的,他们手持横幅在清华大学西门外,横幅的内容大概是“财产公开是正路,拒绝公开是邪路”。后来,经我们上前劝阻,对方刚开始不同意,然后经协调对方就散了。根据两位保安的证言,可以说,当天在清华西门,并未出现秩序严重混乱的场面,双方也未发生激烈冲突。

2013年3月31日西单演讲,西单广场保洁员张素芹证明:2013年3月31日15时许,我正在西单文化广场上搞清洁,看到在广场正中央的周围有许多人围观,中间站了好几个人,有一个人站在那一边比划一边在说什么,还有四个人打出两个横幅,我距离比较远,看不清楚上面写的什么内容,就看周围的人越来越多,没多一会,来了一辆警车,有民警从车上下来,后来又来了两辆警车,因为周围的人太多,我在远处看不见里面的情况了,后来民警带着几个人上了警车就开走了,周围人群也慢慢地散开了。问:当时聚集的人大概有多少?答:大概有百数十人吧,没一会就聚满了主席台周围。问:当时聚集的人群都是什么人?答:都是路过文化广场的行人,平时文化广场的人就很多,今天是周末,人就更多了。看到有人在打横幅,就都拥过去看热闹,也有用手机拍照的。问:这些打横幅的人是多久后被民警带走的?答:大概前后有十多分钟的时间吧。

西单大街管委会保安队长康永强的证言是:我听完保安员汇报后便同他一起来到西单文化广场北侧大看台处,看到有四个男子一前一后打横幅,有一个男子戴着耳机在大声演讲,我看到后面那个横幅上有依法反腐的字样,便上前制止,让他们先收起来,他们不收,这时从台下上来一个女子手里拿着相机拍照并阻拦我。警察问:当时现场围观有多少人?答:大约50-60人左右。我进行制止受到阻拦,便给西单大街派出所打电话,民警来了以后,我便协助民警将他们请上车,带回派出所。另一名保安李龙的证言是:民警到现场后,出示工作证,让演讲的男子及打横幅的男子到派出所接受调查,但这3名男子不但不听从民警的话,还打横幅、演讲,造成几十人围观,本来是路人行走的通道,造成了拥堵,还有多人进行拍照,使现场十分混乱,后经过多名警察的劝说约10分钟,才被民警带到警车上离开,后约5分钟围观群众才离开,使现场恢复正常通行秩序。另一名保安平生的证言是:不一会警察来了,我们就协助警察一起收横幅,他们当时情绪比较激动,不听劝告,极力反抗,当时已经引起近百人聚集围观,堵塞了广场的行人通道,我在协助民警处理这件事的同时,被演讲的那个男的用右臂肘部朝我肚子打了两下,并用右脚踢了我的两条腿。后来我们就疏散了人群。民警将他们带上警车,在带上警车的过程中,他们还在反抗不配合。问:请讲一下这件事你看到的场面或影响?答:因为他们站在行人通行的中心台阶地方,人员流通量大,由于他们的行为造成大量人员聚集围观,最后将近有百人堵塞在那里,造成人行通道无法通行,行人无法前行,而且在警察带离他们时,他们极力反抗致使当时场面混乱。

经过几个保安的层层加码,至此,西单演讲从造成现场混乱到阻碍警察执法两个特征都具备了。但警方还嫌不够,又找来西单大街派出所民警芦庆罡作证,问:当时现场的秩序怎么样?答:很混乱,因为西单文化广场人流量本身就很大,他们的行为很快就引起了很多人围观,我们到现场时已经有200人左右围观了,后来又陆续来了好多围观的,我估计最多的时候应该有300到400人在旁围观,因为围观人员特别集中,已经把那个台阶左右的路都堵死了,无法正常通行了,同时围观群众有好多拿着相机手机在拍照。另两名民警田洪和徐立镇也证明现场大约有300人围观,秩序十分混乱。

上述几份证言,证实3.31西单演讲导致现场秩序混乱并阻碍警察执法的“证据”,现场视频很清楚地表明:在警察到来前,袁冬的演讲,张宝成、马新立的张打横幅并未吸引多人围观者,台阶周边的人行通道上空无一人,是警察到现场后的粗暴执法方式引来不少人围观,但这些人都是看热闹的,他们的目的就是旁观,因此不存在被妨碍的问题。围观者人数最多时,大约也就聚拢了上百人,周边人行通道上确实三三两两有人前来围观,但并未造成通道拥堵和通行不便。现场录相中没有袁冬、张宝成、马新立等人攻击警察和保安的镜头,倒是不断有围观者指责警察的处理方式。即便真如出勤民警说的,现场有三百人,在西单广场上也是微不足道。西单广场经常有商业活动,动辄数千人,也从未听说哪个商家扰乱了广场秩序,几个公民进行反腐败演讲,又谈何扰乱公共秩序?

对2.28事件,北京市教委办公室2013年11月14日向警方出具了《关于我市部分随迁子女家长2月28日到市教委上访情况的说明》:

2013年2月28日9时起,陆续有90余人来到市教委办公地北京奥运大厦南门聚集。11时40分左右,陈帆、梁双才、方淼等6名随迁子女家长从聚集人员中来到市教委信访室,其余人员仍在市教委南门聚集,个别人甚至辱骂工作人员,造成在北京奥运大厦办公的相关委办局工作人员无法正常出入,影响了正常办公秩序。

随后,陈帆、梁双才、方淼等人向接访人员提出“我市随迁子女在京高考正式方案将何时出台”,“该方案出台有无法律依据”等问题,并递交一份有33人签名的《致市教委的“请愿书”》,要求市教委废止已出台的高考政策。13时40分左右,仍有40余人坚持在市教委南门处聚集,并造成四环辅路拥堵。经民警反复劝说无效后,上述人员被公安机关带离。

北京市公安局海淀分局也于2013年11月14日出具《2013年2月28日非京籍学生家长在市教委聚众扰乱公共场所秩序案的情况说明》:

2013年2月28日,我市部分非京籍学生家长准备到北京市教委聚集,根据市治安总队工作部署,我分局安排118名警力于2月28日早7时,到位于北四环奥运大厦的北京市教委进行上勤。

2月28日上午9时许,陆续有部分非京籍家长到达北京市教委南门。现场民警立即对该些人等进行化解,到中午11时左右,来访人员达到90余人。由于该等非京籍家长们的聚集造成市教委门口人行横道拥堵及出入车辆的不便。经民警劝阻,非京籍家长选出5名代表由市教委工作人员接洽,其余被有序疏导到外围并进行谈话劝阻。14时许,按照市局领导指示精神,将不听劝阻不愿离开的56名非京籍学生家长劝上处置分流车,送至处置分流点开展核录审查。后由市局协调各分县局将各自辖区内非京籍学生家长接回,进行进一步审查、教育训诫后,予以释放。

很显然,作为涉事单位的北京市教委和现场处置单位的海淀分局出具上述证言,不但其客观性让人生疑,而且,不是由了解情况的自然人陈述而是以单位加盖公章的方式出具证言,在证据形式上也是不合法的,这种证据形式下,谁来出庭接受质证,一旦被证明是伪造,谁又来承担伪证罪的责任?事实上,控方在举出这种证据的同时,也就没打算给辩护人在法庭上进行质证的机会。

当然,专案组也清楚单纯靠上述两份单位的情况说明给2.28事件定性太难看,但苦于找不到市民和其他单位出面作证,而现场视频中又没有秩序混乱的镜头,于是警方又找来当天出现场的海淀分局治安支队两名警察作证,其中杨玉明的证词是:他们就是在教委南门外的便道上站着,造成了便道上的拥堵,由于人数较多,在北四环辅路上的车辆也都减速行驶,看这里发生的情况。张泽潮的证词是:根据现场领导指挥,我们开始对停留在便道上的人员进行疏导,但那些人不听劝阻,还是聚集在市教委南门便道上。上午11时的时候,人数一度达到90余人。由于他们一直站在教委南门外的便道上,造成了便道拥堵,同时也造成在北四环辅路上的车辆也都行驶缓慢起来。

区区几十名家长站在教委门口的便道上,怎么可能造成北四环辅路的拥堵?即使造成了交通拥堵,也应该定聚众扰乱交通秩序罪,并应该有交通参与人的证言和交通混乱的视频。事实上,警方在事发的当天并没有认定2.28是多么严重的事件,因此他们也没有注意采集现场录像,直到许志永、丁家喜被刑拘后,2013年9月29日3.31专案组民警刘浩春、马明就2.28教委南门聚众扰序案去东升派出所调取教委南门的监控录像,派出所答复监控视频只能保存一个月,当日录像已无法查找。

 

第三方面,关于本案的定性,政治问题,法律解决,以刑事手段打压公民合法诉求将注定事与愿违

 

事实上,北京警方明知新公民活动并未造成任何扰乱社会秩序的后果,这一点,从他们的讯问笔录中大量充斥着“假设、如果、万一”之词即可明了:

“马新立,你仔细想想,如果你们打横幅的行为诱发了严重后果的发生,到时候国家乱了,社会乱了,你能保证这种情况不会发生吗?如果这种情况发生了,你能负得起责任吗”?

“张宝成,你想想你们这几人在中关村、西单这样人流量大,有影响力的地方,未经过相关部门批准就私自在西单广场打公民要求公示财产的横幅,你们这样的行为是否会造成危害?如果因为打横幅,聚集的人越来越多,到时候局势无法控制怎么办,你们是否有什么预案,或者说之前商量过要怎么办”?

 “(丁家喜)单就你所参与的教育平权一事来讲,你用手机发送了上千条短信,煽动外籍家长到教育部门前聚集,如果这些人在收到你的短信后,都跑到教育部门前聚集、闹事,你认为那时的局面能够控制吗”?(丁回答)最后乱了吗?“那是因为警方介入得早,及时进行了工作,才避免了严重后果的发生。你们这一行为,不但扰乱了公共秩序,也给警方增加了工作量,你认为这种行为正确吗”?

“(许志永)你错就在错在表面上你的理想是正义的,但是,实际上你在社会上的言行非正义,你曾经制作过100多条横幅,散发过上万张传单,串联数十个城市,呼吁这些城市上街打横幅,试想如果全国各地均发生了类似的事件,这种混乱程度造成的社会影响得多大”?

警方在以他们想象中可能出现的危害后果给众人定罪的同时,又在讯问中流露出他们对公民公开表达政见既蔑视又恐惧且不解的复杂心态:

“国家有相关的信访部门可以让人民群众反映问题,你们为什么还要上街打横幅?你这些很多的想法在现在的中国能否推行?你如果有正当的诉求,可以通过正规途径,合理合法地向国家反映,那才是真正地爱党爱国的行为”。

“为何你们在聚会中讨论对国家现状的不满?一味地批判国家现状,对国家进步有好处吗?一个人都有优点缺点,一个政权也是这样,政府也有这样那样的缺点。但是你们为什么老是盯住缺点不放?从来看不到主流的东西。我觉得你们这是居心不良”。

“是国家养育了你,维护国家稳定是每名公民应尽的义务,如果你继续这种危险的想法,刘老师就是你们的下场”?

接下来,警方进一步表现出许志永等人呼吁教育平权、财产公示就是给政府添乱的观点,而对这些问题,新公民案诸君子回答的也很干脆,如:对预审的“你为什么不通过正常的程序反腐”?袁冬答:我也通过正常的手续,我曾经给胡锦涛和当时的九常委写过信,内容就是反腐的事情,但是没有回音,我就认为共产党没拿我们老百姓当回事,不听老百姓的呼声,所以我们就必须通过自己的方式来表达诉求。警方问:你认为共产党是否给老百姓反映腐败问题的机会和平台?答:我感觉老百姓和执政者有一无法逾越的铁幕,中间无法沟通,所以我们必须通过上街来反应老百姓的呼声,从而执政者听到我们的声音,我认为必须有结社的自由,大家从分子组合至一起从而壮大起来,让政府从装聋作哑的状态改变,最终必须承认老百姓的存在,改变腐败现象。

在李蔚的笔录中,有一段:警察问:国家现在有自己的反腐体系和部门,你们为什么还要提出官员财产公示制度?答:我们认为国家的反腐体制从现在的实际情况看不够有效,腐败现象有愈演愈烈的趋势,已经损害了很多普通民众的利益,所以我们就提出要建立一个新的反腐体系。我们也是借鉴国外的反腐经验和做法。问:你们推出让普通民众参与反腐并建立一个新的反腐体系,这种做法容易让别有用心的人利用会产生负面的影响,会扰乱正常的社会秩序这一点你考虑过吗?答:这之前考虑过我们推出的官员财产公示活动会对社会产生动荡和影响,但我相信国家会通过它的权力去加以控制,并通过相应的计划安排、表明态度减少这种动荡产生的负面影响。

对赵常青,警方质问:你反映问题没有错,但要通过什么方式来反映问题,通过你的极端方式就能解决吗?通过你个人和一部分人组织论坛和打横幅等方式就能解决吗?

我们的党及相关部门对反腐败等一系列问题需要处理的问题一刻都没有停止,你凭什么就过早地下结论说执政党和相关部门对腐败问题处理不力?

你们总说要反腐败、要求高官财产公示等话题,是别有用心地炒作这个话题,还是要达到什么样的目的?

你们这种方式不惜冒着违法的风险,是在跟法律挑战吗?

任何一个人的活动都是在法律允许的前提下进行的,你们的上街打横幅、演讲集会等行为,在没有被允许的情况下进行就是违法的,这怎么能叫做是正义行为呢?

你们是否怀疑这205名高官都是腐败的?

你们怀疑的依据是什么?

这种依据能站住脚吗?你能公示自己的财产吗?

对这些弱智的问题,谁能替赵常青回答?但对警方的另外一个问题“你们之前的公共场所打横幅、发放宣传单、发放公民标识、在教育部门前静坐等,而且都没有经过申请和批准,如果这些事闹大了并引起社会动荡,这怎么办?应该由谁来承担责任?”赵常青还是很认真地回答:如果示威的规模扩大化,引起整个社会的关注,这个责任首先应该由国家相关职能部门来承担,比如说教育部,而要解决这个问题,应该是执政党认真听取集会人群代表的意见和建议,并通过政治协商和社会协商的方式来妥善解决相关问题,从而恢复社会秩序。

对袁冬,警方问:你考虑到“公民”上街呼吁是否会造成国家动荡?袁冬回答:我们上街呼吁官员公示财产和国籍,只要政府、官员按部就班的公开了,就不会引起国家的动荡了,拒不公开就会造成国家动荡。

孙含会更是一针见血地指出:我没有任何违法犯罪行为,羁押一天就是一天对我的迫害。你们的领导非要大家去掘地三尺,硬要挖出金子来,愚蠢得很。他们想向上面献上鲜花,但没准献给XXX的就是一泡狗屎。

警方威胁道:孙含会,你的思想太极端了,看问题太片面了,这样不好。你亲属也劝过你,他们也看到你做的事情不对,被自由、公义、爱的假象迷惑了,陷得太深了。你应该醒醒了,应该为自己的前途和家人想一想。

孙含会答:XXX清楚地看到了腐败愈演愈烈,所以才提出把权力关进制度的笼子里,我们做的事就是帮助XXX做这件事。现在我觉得XXX说的这句话是假的。

预审最后只好感慨:孙含会,你执迷不悟,你被你们的小的公民圈子毒害得太深了!

不难看出,警方打击新公民运动的理由和逻辑,根本无法获得涉案人的认可,而刑法的特殊预防作用,又恰恰是以犯罪人的真心悔罪为条件的。我们的体制面对复杂的社会问题拿不出解决问题的正确思路,却一味地迷信刑法的威慑作用,如此则除了培养更多的敌对者,又有何益?

在警方与丁家喜的对话中,最能反映出面对新公民运动,体制面临的道德困境和法律困境,现摘录一段:

问:许志永希望以何种形式建设公民社会?如果建设了公民社会,现行的社会主义社会怎么办?

答:这不是我操心的问题.

问:为何你们在聚会中讨论对国家现状的不满?

答:公民言论自由, 我们讨论什么还不行吗?

问:一味地批判国家现状,对国家进步有好处吗?某些组织的行为具有极强的隐蔽性和欺骗性,看似普通的寻衅滋事或非法聚集行为,却有着其不可告人的目的,你认同这一观点吗?你要为自己找出路,不要一条路走到黑,害人害己。

答;政府要为自己找出路才是真的。

问:你如果有正当的诉求,可以通过正规途径,合理合法地向国家反映,那才是真正地爱党爱国的行为。

答:爱党是共产党员干的事,我不是党员,爱国就行了。

问:我国在党的领导下,一直在不断进步当中,就拿你们所关注的自由、民主问题来说,如果在文革时期,你们公民组织会有如此言行吗?

答:很多人都迷恋那个时代,薄熙来就想把国家弄回到那个时代去,你们看他最后怎么样了?我认为XXX现在想做毛泽东第二呢。

一起“普通刑事案件”讯问到这个份上,谁还能指望刑法能够发挥教育作用?能实现防止被告人再犯的功能?

而刑法困境的根本原因在在于,在我们这个国家,公民行使宪法权利的渠道被堵塞了,以新公民运动中的财产公示活动为例,孙含会、许志永等人发动官员财产公示网上签名和街头宣传活动的目的,无非是推动人大的财产公示立法,但这么单纯的公民表达政见的活动,在我们这个国家却是国家仇视和禁止的,先是推动官员财产公示的网上征集签名活动因被大量删帖无法进行,后是公民们组织的街头宣传活动被警方粗暴制止。警方所谓的“你们宣传反腐败没错,但为什么不通过正常的途径提出来”?在此就试举一例:孙含会委托马新立、李焕君、李茂林、罗丽君、杨双军于2013年3月11日去全国人大信访局递交官员财产公示公民建议书,但信访局说他们不管这事,不肯接。2013年3月13日上午,马新立和李茂林、李茂林的妻子罗丽君、杨双军、李焕君一起到人民大会堂南门,想给人大常委会递交关于“中央委员率先公开财产”的人民建议书,一共7033人在网上签名,结果不但没有人接,后来还遇见一个执勤的警察,警察马上将几个人送到了天安门分局,天安门分局把他们的建议书给没收了,让几人在所里呆了一天也没饭吃,后来马新立和杨双军被各自户籍派出所接走了,李焕君则因是上访户被送到南三环边上的一个宾馆关了几天,李茂林夫妇被山西的接访人员关到丰台区长峰宾馆十几天。对这起事件,丁家喜的提请批准逮捕书中用的是“3月13日,马新立与部分访民在两会期间欲向人大代表递交该建议书时被民警查获”。仅此一例已经足够,中国目前到底有没有公民合法表达政治诉求的权利和渠道!

但是,现在毕竟不是那个全民都匍匐在政治强权下唯唯诺诺的时代了,面对众多的体制不公平、政策不公平,怎么能指望被剥夺了国民待遇的人们全都对赤裸裸的不公正熟视无睹呢

 

第四部分,结语。

我自知此案已成定局,翻案的可能性趋近为零,虽能预测结果,但仍要叨叨数语。掩卷静思,本案涉及的人员一个个浮现在我眼前:许志永,一个关心世间疾苦的博士;丁家喜一个成功的商业律师,衣食无忧;李蔚则是军队高干子弟;张宝成,一个曾经因为放不下亲情为别人担责受到刑事处分的北京市民;马新立,一个对政治体制和权力制衡的有着深刻理解的北京公交集团普通的后勤员工;赵常青,八九学潮被押学生之一,九八年因参加厂区人大代表竞选又被判煽动颠覆罪三年。零二年又因发文要求执政党停止迫害政治犯和良心犯,被以煽颠罪判五年;孙含会,条件比较优越公司的高管。、、、、、、

他们为了什么?为了谁?他们践行宪法赋予的集会、言论、游行示威的权利,为了什么,为了私利吗?本辩护人没有看出来,张打横幅要求官员财产公示、教育平权的活动中均未谋取任何利益,甚至要担当被抓的风险。他们是先知先觉的一帮人,感觉到了这个社会存在着太多不公义,甚至黑暗的现实了。当我看到袁冬在广场上演讲时,我被感染到了那种真挚,那种希望推动国家向前进步的拳拳之心。他们想通过自己的努力一天天推动一点点制度的进步。

当我看到卷宗视频中丁家喜、唐吉田对于2013年的展望,那种殷切的希望,作为执判的法官们,你们看不到吗?你们感受不到吗?

以丁家喜为代表的“新公民”,为建设一个自由.公义.爱的美好中国,他们努力做一个“公民’,而非匍伏于地的臣民,他们是中华人民共和国的公民,并且是公民中间的楷模,恰恰他们也只是一群公民做了公民该做的事情,而我们由于自身的怯懦,羞于面对“公民”这个身份,主张自己应有的权利。

本案的症结不在于丁家喜们扰乱什么社会秩序,而在于丁家喜们的行为可能触痛贪官群体及盘踞于中国某些领域的利益既得者,如此声势于国际,有损我泱泱大国容颜。反腐,只是 “只许州官放火,不许百姓点灯”。

当丁家喜们直面这个惨淡的社会时,他们用自己柔弱的身躯践行宪法赋予的权利,其背后却是去挑战盘根错节的贪官群体,仿佛我看见了堂吉诃德挥舞着大刀冲向那巨无霸般的风车,不计生死的勇气!

所以本案的诉讼,从程序到实体都是有罪之人对无辜者的蓄意构陷,参与此案的诸公,不知如何面对未来与良知。

 

最后我想说,一个有序的社会不能仅仅依靠人们对惩罚的恐惧与鸦雀无声来维系。恐惧滋生镇压,镇压滋生仇恨,仇恨将威胁政府的稳定、、、、、、,理性的力量只有通过践行宪法赋予言论自由、集会讨论才能被产生,才能被信仰,唯有这种力量才能打破由法律这种最为激烈的强制命令所造成的沉默,才能尽可能避免大多数人的暴政。

丁家喜,已经破茧成蝶,努力扇动着尚不自由的翅膀,我想,自由不会太远,民主、法治的中国,距离我们已然不远。

 

此致

      北京市第一中级人民法院    

                                                  

辩护人:唐天昊

2014年7月2日

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