張傑：對中國新冠疫情索賠的國際法思考

人權捍衛者

2020年05月18日

——國際社會因新冠疫情對中國索賠儘管具有法律上的可能性，但實際操作難度很大，成功的可能性較低。但這並不意味著沒有辦法對中國追責、索賠。國際索賠與中國的應對策略和國際社會對病毒源頭以及對世界衛生組織的履職調查相關聯。

【內容摘要】由於中國政府隱瞞新冠疫情，已造成全球災難，400余萬人被確診感染，近30萬人死亡。目前國際社會正在形成對中國追責、索賠的浪潮。但由於國際法“主權豁免”原則，國際社會通過民事侵權訴訟索賠的可能性不大。中國是聯合國常任理事國，主持聯合國系統15個組織中的4個組織。國際社會通過國際法院、世界衛生組織仲裁和人權理事會申訴難度也很大。但筆者並不認為，國際社會無法向中國索賠。索賠取決於中國的應對策略和國際社會的共同努力。如同川普總統所言，讓中國為疫情過失付出代價辦法很多。

【關鍵字】新冠疫情國際追責索賠主權豁免

2020年突如其來的新冠疫情不僅改變了中國，也深刻地改變了世界。新冠疫情給中國和世界帶來了深重的災難。截止5月10日，目前全球已有401萬人確診感染，27.5萬人死亡。疫情受災最重的美國，累計確診病例已達130萬例，死亡病例達7.8萬例，並且數字還在上升。

由於中國對新冠疫情的故意隱瞞是新冠病毒迅速蔓延擴散的主要原因之一，國際追責、索賠的聲浪越來越高，正在形成國際共識。據媒體報導，截止4月末，全球已有八個國家提出向中國索賠，它們分別是：美國、英國、德國、印度、埃及、義大利、澳大利亞、奈及利亞等，金額高達775萬億人民幣。2019年中國的GDP為99.0865萬億元人民幣，775萬億人民幣相當於中國約8年的GDP的總和。澳大利亞議員喬治·克裡斯滕森（George Christensen）甚至表示，要收回包括達爾文港（自2015年起租期99年）在內的中國在澳洲擁有的房產、土地和基礎設施，作為新冠疫情損害的賠償。3月12日，美國佛羅里達州的律師事務所“伯曼法律集團”（The Berman Law Group）率先發起了對中國的集體訴訟；3月18日，美國前司法部檢察官、克萊曼律師（Larry Klayman）向德州法庭就追究中國對疫情的罪責提起集體訴訟。克萊曼律師要求中國賠償20萬億美元。印度律師協會也將中國告上聯合國人權理事會，要求中國就隱瞞疫情導致病毒全球大流行，賠償20萬億美元。4月21日，密蘇里州總檢察長、共和黨人艾瑞克·施米特（EricSchmitt）在美國東部聯邦地區法院對中國提起的訴訟。訴狀長達47頁，被告包括中國政府、中國共產黨、中國國家衛健委、中國科學院和武漢病毒研究所等。訴狀稱中國政府對全球謊報了新冠病毒的危險性和傳染性，阻止病毒傳播應對不力，導致密蘇里州居民承受了可能數百億美元的經濟損失。密蘇里州是美國第一個以政府名義起訴中國的州。

我認為，目前中國面臨的國際索賠法律風暴，主要兩自兩個方面，一是通過法院對中國提起國際民事侵權訴訟，二是通過聯合國國際法庭、仲裁庭和人權理事會要求中國賠償。筆者將從國際法的視角，對這兩類索賠活動進行法律分析。

一、國際民事侵權訴訟

筆者認為，國際民事侵權訴訟的核心是主權豁免權，它包括主權豁免、主權豁免例外和取消豁免三個法律問題。

（一）主權豁免

主權豁免(Sovereign Immunity)，又稱國家管轄豁免。是指國家的行為和財產不受(或免受)他國立法、司法及行政的管轄，但通常僅指不受他國的司法管轄，即非經一國同意，該國的國家行為和財產不得在外國法院被管轄，該國在外國的財產也不得被扣押或強制執行。[i]國家主權豁免理論的法律依據是國家主權平等原則和國家尊嚴及禮讓原則。西方國家從19世紀初起，通過其司法實踐和國內立法，逐漸系統地形成相互給予管轄豁免的慣例。到19世紀末和20世紀初，由於國家參與原本屬於私人經營範圍的事業逐漸增多，歐洲大陸上有些國家開始實行限制，只對國家的公法上行為（或稱主權行為）給予豁免，而對國家的私法上行為（或稱事務管理權行為）則拒絕給予豁免，此即限制主義傾向。1976年美國通過了《外國主權豁免法案》（28U.S.C.§1602 et seq，簡稱FSIA）。《外國主權豁免法案》是世界上第一部關於外國主權豁免的成文法。它所適用的是限制豁免主義。該法案最重要的影響，是將國家豁免的決定權完全交給了法院，法院不再受美國國務院的干涉。雖然實踐中，美國法院很難完全擺脫政治及外交因素對主權豁免的影響，但政府對主權豁免決定的干涉確實大大減弱。主權豁免在美國由政治與外交問題逐漸轉變為法律問題。[ii]

針對美國州政府和民間對中國的新冠疫情侵權賠償案，美國芝加哥大學國際法教授金斯伯格（Tom Ginsburg）指出，“主權豁免”的法律原則為外國政府提供了廣泛的保護，使其免遭美國法院起訴。[iii]加利福尼亞大學赫斯廷斯學院的國際法教授基特納（ChimèneKeitner）說，美國法律通常禁止對其他國家提起訴訟，只有極少數例外。她曾在《別費力為新冠病毒起訴中國了》一文中指出，“美國法院對這類索賠沒有民事管轄權”[iv]。美國喬治華盛頓大學法學教授特裡（Jonathan Turley）說：美國在1976年設立《外國主權豁免條例》，給予外國政府廣泛的豁免權。如果中國能在美國被訴，美國在中國也可能被訴，所以國家通常傾向於支持主權豁免這一通則，密蘇裡當地法庭很可能認定，案件涉及美國與另一個主權國家之間的事宜，法庭對此沒有司法裁決權，因此撤案處理。[v]

據統計，截止2007年，中國在美國被訴且涉及主權豁免的案件累積就有23件。近20年來，美國法院在10多起外國當事人對中國政府以及地方政府提起的訴訟中認定自己沒有管轄權，即承認中國的主權豁免權。[vi]可見，主權豁免權將是國際疫情侵權案件的一道難以逾越的障礙。

（二）主權豁免例外

儘管主權豁免權對國際侵權訴訟帶來了障礙，但國際法主權豁免並非絕對豁免，而是相對豁免，豁免例外原則是否是突破口呢？美國1976年通過的《外國主權豁免法》以及之後的修訂，逐步確立了商業例外、侵權例外、恐怖主義例外等情形。

就商業例外而言，《外國主權豁免法》規定：一個外國政府如果不是作為市場的管理者而是作為平等的私人主體參與交易，因該商業行為產生的糾紛不能享受司法管轄豁免。它對“商業活動”的定義是：“正常的商業行為過程、或特定的商業交易或行為。一項活動的商業性質，應該通過行為過程、或特定交易或行為的性質來認定，而不是通過其目的來認定。”美國最高法院在“阿根廷共和國訴Weltover, Inc.案（504 U.S. 607 (1992)）”中曾進一步闡明：被認定“具有商業性”的活動必須“由私人的一方參與”。[vii]中國在處理疫情中的行為顯然屬於國家行為，不屬於商業行為。

就侵權例外而言，《外國主權豁免法》對侵權例外的規定是：“因外國國家或其官員、雇員在其債權或雇傭範圍內的侵權行為或不作為在美國造成的人身傷害、死亡或者財產在美國境內的損失，可以在美國法院向外國國家索賠。”美國國會的立法報告明確要求“侵權行為必須發生在美國境內”。武漢大學國際法研究所肖永平教授認為，“總結美國法院的司法實踐，儘管對侵權行為發生在美國境外的行為有時也構成侵權例外，但它主要適用於戰爭（武裝衝突）、恐怖主義活動和酷刑等行為。對於發生在中國境內的防疫抗疫行為，顯然不屬於侵權例外的適用範圍。”[viii]

就恐怖主義例外而言，美國2016年《對恐怖主義資助者實行法律制裁法》規定：一個國家如果支持恐怖主義行為且導致美國有關人員的傷害，美國當事人可以在美國法院直接起訴這些支持恐怖主義的國家。[ix]中國隱瞞疫情源於它極權主義國家治理的特性，與恐怖主義並無關聯。

就《禁止生化武器公約》例外而言，美國已宣佈退出了該公約，新冠病毒也並不屬於該公約的適用物件，該公約第6條對締約國之間的爭端解決方法作了明確規定，私人當事人實際上無權直接引用國際條約的規定在國內法院主張權利。[x]

特裡教授認為，美國豁免條例的例外定義十分狹窄，美國法庭極少採納，條約的規定明顯不鼓勵對外國主權發起此類訴訟。至於密蘇里州訴狀中將中共與中國政府區分開來的問題，特裡說，在法理上將兩者分開來，難度很高。至於早前，美國保守團體“自由觀察”在德克薩斯州發起訴訟，主張新冠病毒最初被中國設計用於生化武器，要求中國賠償20萬億美元。特裡指出，公共衛生專家及美國情報機關都並未支援中國有意製造病毒的說法。即使美國成功向中國政府追責，法庭通常不會支持因果關係較弱的索償訴求。[xi]

（三）取消主權豁免

面對《外國主權豁免法》例外原則也難以突破國際民事侵權案件法律困境的現實，4月17日，美國國會眾議員史密斯與萊特推出“取消中國主權豁免”法案，允許美國公民和地方政府起訴中國政府，要求中國政府為美國人民所經歷的傷害承擔責任。早些時候，美國共和黨聯邦參議員霍利也在參議院推出類似法案。霍利的法案將剝奪中國的主權免責權，允許美國人民為追究中共魯莽行為提出私人訴權。特裡教授認為，鑒於針對中國隱瞞疫情的憤怒情緒正在美國醞釀，國會通過法案解除中國主權豁免權，並非不可能。如果國會介入立法，上述的對華訴訟可能在美國境內繼續推進。[xii]外國政府在美國被訴曾有先例，其中最知名的案例是“911事件”受害者家屬訴沙烏地阿拉伯，指控沙特政府涉嫌資助襲擊計畫，要求數十億美元賠償。因沙特政府享有主權豁免權，2016年，美國國會在時任總統奧巴馬的反對下，修訂制裁資助恐怖主義的新法案，為類似訴訟提供了法律依據。

美國《國家評論》雜誌專欄作家麥卡錫（Andrew McCarthy）4月21日發文，抨擊美國在新冠病毒訴訟中，試圖剝奪中國的主權免責權的做法。他指出，美國這麼做，“沒有任何美國受害者會得到賠償，因為北京當然會無視這些訴訟，而只會把訴訟作為藉口來進一步不與美國和外國調查者合作；他們也會把訴訟作為不履行條約義務的進一步依據；作為加強其在遠東地區侵略的理由；作為進行報復而鼓勵其他國家也剝奪美國主權豁免權的理由，以便他們可以用真真假假的海外罪名來開啟訴訟，對付我們的國家和官員”。[xiii]

綜上所述，我認為通過國際民事侵權訴訟要求中國賠償將遭遇國際法“主權豁免”的法律障礙，目前的案件大概率都難以進入實體審理。即使美國通過“剝奪中國主權豁免”法案，法院最終判決中國敗訴也難以執行中國在美國的財產。美國《外國主權豁免法》第1610-1611條不允許為了獲得對外國及其財產的管轄權而實行扣押。儘管2008年美國對上述第1610條作了修訂，規定了外國國家財產不享有執行豁免的具體情形，由於中美之間對此問題既沒有條約安排，又不涉及資助恐怖主義問題，不符合該條規定的執行豁免例外的條件。[xiv]在“Jackson訴中華人民共和國案，796 F.2d 1490 (11th Cir. 1986)”中，一項美國集體訴訟中的原告取得了針對中國的4100萬美元缺席判決。在收到判決一年後，中國政府現身並提交動議，申請撤銷判決、根據《外國主權豁免法》駁回。後兩項動議都得到了批准。在“Walters訴中華人民共和國案，672 F. Supp. 2d 573, 574 (S.D.N.Y. 2009)”中，同樣的劇情再度上演。[xv]

二、國際訴訟問題

由於美國、英國、德國、印度、埃及、義大利、澳大利亞、奈及利亞等國家已經向中國提出索賠，它們是否可以發起國際訴訟，在海牙國際法庭或其他國際仲裁場合與中國對峙呢？我認為，其他國家要在國際法框架內對中國追責，也會遇到重重阻礙。

國家責任是現代國際法上的一項重要的法律制度，它是指國家對其國際不法行為（wrongful acts）所應承擔的法律責任，同時也意味著被影響國家因此而擁有的權利。聯合國國際法委員會2001年《國家對國際不法行為的責任條款草案》第2條規定：“一國國際不法行為在下列情況下發生：（a）由作為或不作為構成的行為依國際法歸於該國；並且（b）該行為構成對該國國際義務的違背”，可見，由一國的國際不法行為引起國家責任，應同時滿足兩個條件，一是該行為具有不法性，二是該行為可歸責於國家。大成律師事務所高級合夥人肖金泉律師認為，國際法院是依據《聯合國憲章》成立的主要裁判機構。國際法院管轄權包括對各國提交的法律爭端的訴訟案件的管轄權以及就授權的聯合國機構和專門機構提交的法律問題諮詢事項的管轄權。《國際法院規約》第36條第2款又稱“任擇條款”，是國際法院取得對規約當事國之間一定法律爭端強制管轄的依據，即凡承認國際法院強制管轄權的國家相互將解決它們之間將來可能產生的這些爭端之管轄權,均交給國際法院。[xvi]由於中國並未接受國際法院強制管轄權，所以，即使其他國家在國際法院起訴中國，國際法院也會以沒有管轄權的理由駁回其訴訟主張。

其他國家可否通過《國際衛生條例（2005）》來追究中國的法律責任呢？我的看法是很難，中國社科院國際法所研究員廖凡指出，根據《國際衛生條例（2005）》的規定，成員國的核心義務是通報義務。具體來說，各成員國應在評估公共衛生資訊後24小時內，以現有最有效的通訊方式，通過國家歸口單位向世衛組織通報在本國領土內發生、並根據決策檔有可能構成國際關注的突發公共衛生事件的所有事件，以及為應對這些事件所採取的任何衛生措施。根據《國際衛生條例（2005）》第36條的規定，在受害國的損失和責任國的不法行為之間必須存在因果關係。[xvii]但中國不可能提交證據、證人並配合調查。在這次疫情中，世界衛生組織（WHO）與中國存在明顯的勾結，如果說隱瞞，應該說是中國和世界衛生組織共同隱瞞。調查中國無疑就是調查世界衛生組織，所以將國際索賠案件移交到世界衛生組織國際仲裁的可能性很低。

至於在人權理事會對中國申訴，我也不持樂觀態度。人權理事會作為聯合國下屬的人權專門機構，以處理國家間往來為主。儘管非政府組織和個人可以就一貫嚴重侵犯人權和基本自由的情況向人權理事會來文申訴，但人權理事會對此設置有嚴格的受理條件，包括申訴必須基於事實而不能完全依賴傳聞資訊、已經用盡國內補救辦法等。[xviii]人權理事會如同世界衛生組織早已被中國滲透控制，成為迫害中國人民人權的幫兇。我們看看人權理事會如何對待新疆集中營和對待維吾爾族人權問題，我們就知道它的公正性了。

綜上所述，國際社會因新冠疫情對中國索賠儘管具有法律上的可能性，但實際操作難度很大，成功的可能性較低。但這並不意味著沒有辦法對中國追責、索賠。我認為國際索賠與中國的應對策略和國際社會對病毒源頭以及對世界衛生組織的履職調查相關聯。如果中國繼續戰狼式外交，將會激怒國際社會，主權豁免權原則可能被突破；如果病毒源頭調查取得巨大進展，發現中國病毒研究所洩露病毒的鐵證；如果世界衛生組織與中國共同隱瞞疫情被查實，中國將不得不承擔賠償責任。因為如果中國拒絕賠償將會被世界孤立，與世界脫鉤。儘管中國一直希望與俄羅斯、朝鮮、伊朗、非洲國家結盟，組建對抗西方國家的中國陣營，但俄羅斯更願意坐山觀虎鬥，朝鮮不願屈從中國的控制，伊朗也已提出索賠要求，非洲國家更是明確要求中國豁免債務。正如川普總統所言，有很多辦法讓中國付出代價。美國《國家評論》的文章說的很明白，美國可以嘗試說服其他國家，在科硏及經貿合作方面對中國施壓，還可以針對中國的一帶一路，遊説有中國投資的國家沒收中國國營企業資產來補償新冠病毒造成的損失。只要世界上受害的國家可能參與，勢將掀起一場全球圍堵中國獨裁政體的持久戰。國際社會深知索賠的道路很漫長，但索賠這種態度，足以表明世界要與中國保持距離的決心。

作者：張傑，旅美獨立學者法學博士

2020年5月10日

[i]馬呈元：國際法（第三版），中國人民大學出版社，2012。

[ii]王光明：“國家主權豁免原則：金剛盾還是窗戶紙”，見“律匠鷹眼”微信公眾號，2020年5月4日。

[iii]方冰：怎麼能讓中國政府承擔責任，載美國之音https://www.voachinese.com/a/coronavirus-handling-china-government-accountability-lawsuits-missouri-international-law-scholars/5392372

[iv]Chimène Keitner，“Don’t Bother Suing China for Coronavirus”on April 8, 2020，see https://www.justsecurity.org/69460/dont-bother-suing-china-for-coronavirus/

[v]姚意：肺炎疫情：從法律角度分析美國密蘇里州訴中國政府案，載美國之音https://www.bbc.com/zhongwen/simp/world-52391457

[vi]王光明：“國家主權豁免原則：金剛盾還是窗戶紙”，見“律匠鷹眼”微信公眾號，2020年5月4日。

[vii]中國政府在多起美國公民和企業集體訴訟中遭起訴，載https://www.bclplaw.com/zh/insights/chinese-government-sued-in-multiple-class-actions-by-us-citizens-and-businesses

[viii]載http://www.china.com.cn/opinion/theory/2020-04/30/content_75995245.htm

[ix]同上。

[x]同上。