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劉萍不構成尋釁滋事罪的辯護意見

2014年06月16日

要求官員公示財產的江西維權人士劉萍的代理律師斯偉江,在這份提交給新余市渝水區法院的辯護意見中,提出了劉萍案審理中的程序問題和實體問題。斯律師指出,劉萍無論是在網上還是網下的要求公佈官員財產、要求釋放政治犯等行為都是合法的,根本就不構成尋釁滋事罪——該項罪名是最近法院通知律師為劉萍案提交辯護意見時給出的新罪名,原起訴書未以該罪名起訴。


劉萍不構成尋釁滋事罪的辯護意見

審判長、審判員:

辯護人認為劉萍是無罪的,根本不構成尋釁滋事罪。本來起訴書指控劉萍涉嫌非法集會罪,但,開庭審理過去半年多,法院忽然通知我們,要我們為劉萍是否涉嫌尋釁滋事罪,提交辯護意見,(檢察院未起訴的罪名),雖然中國的司法解釋規定法院可以直接變更罪名,我們仍覺得荒唐無比,這種司法解釋是完全違背法律的。以下詳述。

 

一、程序問題

法諺說:“當法官本身就是控告者的時候,只有上帝才能充當辯護人”。

現在,你們就在充當控告者的角色。

劉萍和幾位朋友在家裡吃飯,在自家樓下舉牌,拍照,把照片和呼籲釋放良心犯的文章發到網上,被檢察院起訴的是非法集會罪,但你們發現,實在是夠不上,卻不肯判她無罪,而是由你們站在公訴人的立場上,看看是不是還能判別的罪?你們事實上成了第二公訴人。

其實,這已經不是第一次,而是第四次換罪名了。袁河公安分局最早是以涉嫌“聚眾擾亂社會秩序”立案偵查的。當天也是以涉嫌這個罪名傳喚的。因為這個罪名不涉及國家安全,拘留的時候,就必須在24小時內通知家屬。但是,劉萍被傳喚後的第二天就​​被拘留,拘留證上卻變成了涉嫌“顛覆國家政權罪”。這樣,雖然劉萍多次強烈要求通知家屬,由家屬聘請律師,但偵查機關始終以涉及國家安全為由,拒絕通知。可是,偵查機關用足了30天偵查期限後,檢察院批准逮捕的罪名又變成了“非法集會”。劉萍提出異議,卻沒有得到任何解釋。現在,你們把涉嫌的罪名又從“非法集會”,變成“尋釁滋事”,要求辯護人發表意見,是極其錯誤的。

《刑事訴訟法》第195條明文規定,一審法院的判決,只有三種情形:證據確實充分,依法認定有罪;依據法律認定無罪;證據不足,指控不能成立,無罪。本案事實是清楚的,你們認定檢察院指控的非法集會罪名不能成立,就應當判決被告人無罪。

非法集會罪的法定最高刑是5年,而尋釁滋事罪的法定最高刑是10年,還可以並處罰金。這相當於一個連代表國家行使追訴權的檢察院都認為頂多判5年的行為,卻可能被你們判10年,而且還可以罰錢。這是何等荒唐!

公訴人按照非法集會罪的構成要件起訴、舉證,辯護人進行必要的庭前準備後,經過公開開庭,進行有針對性的反駁和質證。尋釁滋事的構成要件與非法集會不同,與尋釁滋事罪構成要件有關的事實,沒有經過舉證、質證,有關的法律問題,也沒有經過充分的法庭辯論。在公開開庭和最後陳述後,你們突然提出原來涉嫌的是尋釁滋事罪,要求辯護人另行發表意見,然後關起門來進行書面審理,而非公開開庭審理。這事實上剝奪了被告人和辯護人的辯護權,也剝奪了公眾的知情權和監督權。

《刑法》第293條,尋釁滋事罪名底下,還分四種不同情況:隨意毆打他人,情節惡劣的;追逐、攔截、辱罵、恐嚇他人,情節惡劣的;強拿硬要或者任意損毀、佔用公私財物,情節嚴重的;在公共場所起哄鬧事,造成公共場所秩序嚴重混亂的。劉萍涉嫌的是哪一種,本來,應當由公訴機關提出並加以論證。但現在,公訴機關沒提出,法院也不說明,辯護人就只能猜。把嚴肅的刑事訴訟活動,變成打啞謎,又是何等荒唐!

而且,按照你們的邏輯,就算辯護人論證了劉萍不構成尋釁滋事罪,你們還可以定其他的罪,比如侮辱罪、誹謗罪等等。那麼,要為劉萍做無罪辯護,我們就要把刑法幾百個罪名全部論證一遍。實在是荒唐透頂!

你們違背《刑事訴訟法》的規定,另設他罪的尚方寶劍,是最高院關於適用《刑事訴訟法》的解釋(法釋[2012]21號)第241條第1款第2項,說的是“起訴指控的事實清楚,證據確實、充分,指控的罪名與審理認定的罪名不一致的,應當按照審理認定的罪名作出有罪判決。 ”

問題是,這一“司法解釋”是沒有法律依據的違法解釋。

1982年《憲法》第123條只是規定,法院是國家的審判機關,沒有授予最高院發布司法解釋的權力。最高院的司法解釋權,來自1981年全國人大常委會《關於加強法律解釋工作的決議》。 《決議》規定“凡關於法律、法令條文本身需要進一步明確界限或作補充規定的,由全國人民代表大會常務委員會進行解釋或用法令加以規定。凡屬於法院審判工作中具體應用法律、法令的問題,由最高人民法院進行解釋。 ”

且不說這個《決議》自身是否違憲,但《決議》明確規定最高院只能對“具體應用法律、法令”的問題進行解釋,所謂“具體應用”,應當是指個案中如何應用法律,往往是應各級法院個案請示,而進行的解釋。而對法律、法令“進一步明確界限或作補充規定”是全國人大常委會的職權。我們看到,《刑事訴訟法》第195條規定的三種情形是明確的,在此三種情形之外,另行“發明”一種判決方式,超出了“具體應用法律、法令&rdquo ;的範圍。最高院顯然是自行“立法”,違法自我“授權”。這種公然違反全國人大及其常委會法律的“司法解釋”,法官應當堅決抵制,需知法官的上司是法律。 《法官法》第三條明文規定,法律必須忠實執行憲法和法律。你們應該做到。

 

二、實體問題

“若批評不自由,則讚美無意義”。

起訴書指控劉萍和朋友在家裡吃飯,在自家樓下舉牌、拍照,並將照片和呼籲釋放良心犯的文章發表在網上,對我國現行的社會制度及正常的司法活動表示不滿,進行攻擊,造成了惡劣的政治影響和社會影響。但是,造成了什麼“惡劣影響”,社會秩序受到了哪些“破壞”,甚至究竟是誰把照片、文章發到了網上,發的人與劉萍之間有沒有意思聯絡,都沒有查清楚。所以,你們的通知認定檢察院指控的“劉萍、魏忠平、李思華非法集會罪名項下的事實清楚,證據確實充分”,是錯誤的和不負責任的。

劉萍他們在家裡聚餐吃飯,這是“私人場所”。在自家樓下舉牌、拍照,地點也算不上法律意義上的“公共場所”,連圍觀的人都沒有,拍好照之後,就自行散去,自然也不存在“追逐、攔截、辱罵、恐嚇他人”或者“起哄鬧事”,更加沒有證據表明,存在惡劣情節,造成社會秩序混亂。

劉萍他們舉的標語說,”XXX請停止所有政治迫害,XXX釋放良心犯、政治犯,XXX立即結束專職獨裁“、“公民要求官員公佈財產無罪,當局抓人違憲停止政治迫害,放人、放人、放人”、“釋放袁小華、張寶成、聶光、趙常青、袁冬、賈榀、孫含會、丁家喜、劉本琦、陳劍雄、曹海波、馬新立、馬維權、王登朝、王永紅等人”。這些言論,是劉萍他們對自己觀念的和平表達,沒有辱罵、恐嚇他人。至於連同舉牌照片被一起發到網上的《江西新余公民與廣東舉牌勇士黃文勳、陝西維權女士康素萍共同呼籲當局釋放良心犯、政治犯》的文章,則是對劉萍他們這次聚餐、舉牌、拍照活動的客觀記述,其間亦無辱罵、恐嚇的言辭。

劉萍他們“釋放良心犯、政治犯”、“公民要求官員公佈財產無罪”等,是公民行使對國家機關的批評建議權的正當行為。按照劉萍的說法,她在網上看到四君子(袁冬等人)、丁家喜、趙常青等一批“舉牌”人士被當局刑事拘留後,作為一個有良知和正義的公民,盡微薄之力,在江西“舉牌”聲援他們。要求公佈官員財產是無罪的,建議批評是每一個公民的權利。我國《憲法》第41規定,“中華人民共和國公民對於任何國家機關和國家工作人員,有提出批評和建議的權利;對於任何國家機關和國家工作人員的違法失職行為,有向有關國家機關提出申訴、控告或者檢舉的權利,但是不得捏造或者歪曲事實進行誣告陷害。對於公民的申訴、控告或者檢舉,有關國家機關必須查清事實,負責處理。任何人不得壓制和打擊報復。 ”

上述《憲法》條文,禁止的是在申訴、控告、檢舉過程中“捏造或者歪曲事實進行誣告陷害”,“誣告陷害”有明確的法律定義,指捏造事實誣告陷害他人,意圖使他人受刑事追究。劉萍他們的言論,顯然不是。其實,這個條文在修憲草案討論稿中的表述是“不得誣陷和誹謗”,當時就有同志提出,申訴、控告、檢舉有可能和事實有出入,但不一定是有意誣告。所以修改、突出了要有誣告陷害的主觀惡意(蔡定劍:《憲法精解》,2006年6月第2版,268頁)。劉萍他們所講丁家喜等被刑拘是事實,劉萍他們是為了表示聲援而非誣告陷害也是事實,至於丁家喜等是否是政治犯、良心犯,自有公論,有則改之,無則加勉。

XXX是國家主席,是《憲法》規定的國家機關之一,公民自然有權對其進行批評建議。更何況,XXX主席2013年9月在河北參加民主生活會時也說,批評和自我批評是一劑良藥,是對同志、對自己的真正愛護……不能把我們防身治病的武器給丟掉了。忠言逆耳,良藥苦口。作為共產黨人,有話要放到桌面上來講。現在劉萍他們就把話放到桌面上了,卻因合理合法的批評建議,因為對同志的愛護,面臨刑事指控,這顯然是不妥的,也是違背XXX主席本意的。

XXX是國家主席,也是公眾人物,有義務接受公民的批評建議,對於批評言論,也有更高的容忍義務。

還要說明的是,在本案偵查終結後,最高院和最高檢公佈了《關於辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》(法釋[2013] 21號,2013年9月10日實施)。其中規定:利用信息網絡辱罵、恐嚇他人,情節惡劣,破壞社會秩序的,以尋釁滋事罪定罪處罰;編造虛假信息,或者明知是編造的虛假信息,在信息網絡上散佈,或者組織、指使人員在信息網絡上散佈,起哄鬧事,造成公共秩序嚴重混亂的,以尋釁滋事罪定罪處罰。

這個司法解釋,如前所述,本身就是違法的。因為它已經超出了“具體應用法律、法令”的範圍,而是直接把《刑法》根本沒有規定的行為,入罪,是僭越立法權的自行造法。這明顯違反了罪刑法定原則,也違反了《立法法》關於有關犯罪和刑罰、對公民政治權利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰只能製定法律的規定。

更加不能接受的是,這個司法解釋,完全是亂來的,是完全突破法律人理解法律的基本底線的。自刑法有尋釁滋事罪以來,迄今無一例因網絡發言的尋釁滋事罪,我國刑法條文的文義,杜絕了這種可能,但,兩高昨天的司法解釋,不但超越了其司法解釋權,而且打開了另一個潘多拉盒子,從此,“網絡秩序混亂”,就可以成為“社會公共秩序混亂”,公安以誹謗罪,尋釁滋事罪抓人,將成為慣例。

 

最高法院在前述[2013]21號司法解釋之前,關於尋釁滋事罪有過5次解釋:

  1. 2003年5月14日《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理預防、控制突發傳染病疫情等災害的刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十一條的規定,也是網下的行為。分別是:硬拿強要,任意毀損、佔用公私財物,在公共場所起哄鬧事。
  2. 2006年1月11日,最高人民法院《關於審理未成年人刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第八條,規定也是網下的行為。分別是以大欺小,倚強凌弱,或隨意毆打他人,強拿硬要,任意毀損公私財物。
  3. 2008年6月25日《最高人民檢察院、公安部關於公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(一)》第37條,規定的四種情形不包括網絡言論,均是網下行為。分別是A,隨意毆打他人;B,追逐攔截、辱罵他人;C,強拿硬要、任意毀損財務;D,在公共場所起哄鬧事;
  4. 2010年9月13日《人民法院的量刑指導意見所》指尋釁滋事罪,也是網下的行為。分別是,尋釁滋事詞素,傷害後果,強拿硬要、毀損佔用公私財物數量來增加刑罰量。
  5. 2013年7月15日施行的《最高法、最高檢關於辦理尋釁滋事案件適用法律若干問題的解釋》所規定的行為分別是,毆打、辱罵、恐嚇,或毀損,佔用他人財物;追逐、攔截;強拿硬要,毀損財物;在車站、碼頭、機場、醫院、商場、公園、影劇院、展覽會、運動場或者其他公共場所起哄鬧事,應當根據公共場所的性質、重要程度、公共場所的人數、起哄鬧事的時間、公共場所所受的影響的範圍與程度等綜合判斷是否“造成了公共場所秩序混亂”。

 

第5的時間點,證實了最高法的發言人說,對依法懲治利用網絡實施誹謗、尋釁滋事等犯罪的,經過了為期一年多的調研,是謊言。如果真的如此,那麼2013年5月份制定,7月份出台的尋釁滋事罪司法解釋,就應該將網絡發言包括在裡面。事實上,7月份的司法解釋,所包含的行為,全部是在網下。

[2013]21號司法解釋,完全顛覆了刑法所規定的4種行為,也顛覆了之前兩高、公安部自己的解釋。從討論通過到公佈時間的急促,也充分錶明了這是急就章,而不是準備一年多的司法解釋。

[2013]21號司法解釋“編造虛假信息,或者明知是編造的虛假信息,在信息網絡上散佈,或者組織知識人員在信息網絡上散佈、起哄鬧事,造成公共秩序嚴重混亂的”,作為刑法293條規定的:“在公共場所起哄鬧事,造成公共場所嚴重​​混亂的”。如果你對照刑法的全文,對照那麼多之前的解釋,把網絡空間,解釋為公共場所,是明顯違背刑法條文本義的。法律解釋有多種解釋方法,無論是薩維尼的“語法解釋,邏輯或體系解釋,歷史解釋、目的解釋”,方法,還是,拉倫次的字義、法律的意義脈絡、歷史的目的論及客觀的目的論的四種解釋。甚至更多的解釋方法,都無法得出刑法293條中的公共場所包括網絡,這一結論。網絡作為社會交往的空間,是有公共空間的性質,但不是刑法293條的公共場所,尋釁滋事罪前身是流氓罪,其本質上是對現實生活中小混混為對象而製定,對網絡上的造謠、傳謠,只能通過人大立法來解決,最高法院無權越俎代庖。

還有,司法解釋是在劉萍等人拍照、上傳網絡之後才實施的,又是打著司法解釋旗號的自行立法,是不能溯及既往的,不能根據這個司法解釋定劉萍等人的罪。就算按照這個司法解釋的標準,也定不上劉萍等人的罪。起訴書指控,這些照片以及呼籲當局釋放良心犯,政治犯的文章,被放到境外維權網進行傳播,並被大量轉發,造成了惡劣的政治影響和社會影響。辯護人認為,這些網站,在國內都無法打開,怎麼可能造成惡劣的政治影響和社會影響呢?社會上根本就看不到這些照片。至於檢察官如果說,在國外有影響,也沒有提供這方面的證據。在國外,什麼樣的言論沒見過,即便看到,對這樣的言論,也應該司空見慣。言論的市場琳瑯滿目,不會大驚小怪。

我們雖然知道,這個辯護詞提交的時候,你們已經決定用尋釁滋事罪這個口袋罪判決劉萍等人,因為,司法機關錯誤關押劉萍等人太久,必須要找一個理由判,哪怕這個理由是多麼的莫須有。國家法律被敗壞到這種地步,所有參與該案的人,都是有責任的,岳王廟跪著的鐵人,其子孫都曾羞得抬不起頭。

劉萍等根本就不構成尋釁滋事罪,劉萍無罪,歷史一定會給她平反,宣告她的清白,並真誠感謝她們為這個國家的血淚付出。

上海大邦律師事務所斯偉江

2014年6月16日

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