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盛洪:法治才是核心技术

2019年09月27日

美国对孟晚舟及整个华为公司的指控,是对华为公司的重大打击。但对其性质也不宜夸大。例如有些人说,这是一场中美之间的“技术战争”,是因为美国人不愿看到中国在高科技方面超过美国,所以打击中国最有成就的高科技企业——华为。仔细想想,如果华为的所有这些“罪名”成立,最严重的后果是在美国及其一些盟国中禁止销售华为产品,但并不妨碍华为在中国——这是世界上最大的市场,以及其它国家销售产品。如果说,这就断了华为研发的路子,就更离奇了。难道华为的技术真是从美国偷来的吗?靠“偷”能够成就一个世界领先的企业吗?反过来,如果以为美国人的目的,就是通过打压华为而打压中国的高科技发展,似乎也很荒谬,这是假设美国人也认为,靠偷技术就可以成为世界领先的科技大国。如果美国人真是这样认为,就不会有美国科技的今天;如果中国人这样认为美国人这样认为,那中国确实赶超无望了。

科学技术的发展不是靠偷,这很清楚。因为偷总得有可偷的东西,那就是原创的东西。那么原创的东西就比偷的东西要好,创造出原创的东西的方法,就比偷的方法要好。原创的科学与技术之所以能够发展,仰赖于生长的环境。这主要指的是制度环境。对一个社会来说,这包括自由研讨、公平辩论和开放交流的大学与科研制度,包括公用知识的共享与传播制度,也包括知识产权制度。对于一个企业来说,就是要在这种制度环境下,建立起研发团队,这种团队被康芒斯称为“运行中的机构”。对这个概念,我在一篇题为《英特尔的成功与运行中的机构》的文章中说,“用它来形容源源不断‘生产’知识的组织似乎更恰当。……知识的生产表现为一种动态的传统,就像一条不舍昼夜、奔腾流淌的河。它必须长时间地存在,才会有足够多的机会试错;它必须有积淀下来的传统,才能用试错的代价换来知识的成果,并且避免试错从头开始;它又必须向未来开放,才有不断的创新。”

如果生产知识的团队及其机制是一条大河,“相对于这个不断流动的传统,任何所谓知识产品,不管是学术著作,药品配方,软件源代码,还是计算机微处理器,都不过像是一条冻结的河的一个横截面;任何一个有创新能力的个人,不过是这条河中的一个浪花;而知识的生产过程,则不过是这条河存在的副产品,颇像在大河旁开挖的沟渠。”所以,真正的科技能力或者创新源泉是这个“运行中的机构”,而那些已经形成了的知识产品,实际上只是这种科技能力中最末端的东西。如果偷技术,就只能偷这种最末端的东西,却偷不走“运行中的机构”及其科研能力,这不仅不能形成自己的研发团队及其机制,也永远不可能走在前面,因为能偷的必然是已经物化的创意,就已经是过时的东西了。在这团队中的个人也不那么重要,即使最顶尖的人,如果离开这个团队和机制,他的知识就缺少与之互补和促进的其它知识,成功的概率就会降低。

所以,企业之间,国家之间,科技的竞争最终要靠制度上的竞争。既然如此,一个企业或国家,最重要的是炼“内功”,即自身的制度环境和科研组织的建立和改进。如此,外部的打压就不值一提。问题是,华为是这样一个企业吗?中国是这样一个国家吗?如果是,美国政府说华为和其它中国企业主要靠偷技术发展起来的,岂不是血口喷人吗?应该说,问题比较复杂。改革开放以来,中国在思想、学术和文化领域全面开放,建立了摆脱政治干预的大学与科研机构制度,同时也逐步建立起知识产权制度。这为我国的知识“生产”,包括公用知识和受制度保护的知识,提供了初步的制度框架,也是我国科技发展的主要动因。2017年,中国申请专利的数量世界第一,占全球的40%。华为就是在这样的大环境中发展起来的。那年它的发明专利授权数量居中国第二,高达3293件。比其它中国企业优越的地方在于,华为创建了自己优秀的研发团队,它是“运行中的机构”,它有自己的规则、传统和人员,因而能够源源不断涌现新的技术。

然而,在有关知识“生产”的新的制度框架形成的同时,我国旧的制度并没退出。它通过财政手段对市场涌流出的财富进行再分配,将大量本应用于市场中的资金转移到了非市场化的用途中。这就是我国的科研基金分配体制。本来,基础研究生产的是公用性知识,需要国家进行一定程度的资助。世界各国都有类似机制。欧洲各国在17、18世纪就建立了国家科学院,现在各国如美国也有国家科学基金会。再有就是具有很强外部性的应用研究,有时也需要国家资助,如英国议会曾悬赏确定经度的技术,互联网也是在美国军用网络基础上发展起来的。问题是,我国这个科研基金分配体制不仅规模超大,每年高达8000多亿元人民币(比较美国的约2000亿人民币);而且方向有误,中国的国家科研基金用于基础研究的不过11.6%(2017,根据科技部数据估计),而美国联邦政府的国家科学基金则有90%用于基础研究领域。

即使是用于基础研究的部分,也因没有很好的鉴别与评审机制,以致投入产出效率相对较低。因为对于如此巨额资金的分配,并不是依据学术规则、市场规则或知识产权制度,而是依据行政机构的分配规则。程序是各个科研组织或人员申请,由评审委员会来决定。由于掌管基金的主管部门的权力缺乏约束,评审委员会多是摆设,互相竞争的科研组织和人员并非只凭自己科研项目的优越来获得基金,而更多地要借助于自己在官场上的资源。北京大学饶毅教授和清华大学施一公教授批评说,“作好的研究不如与官员和他们赏识的专家拉关系重要”。有研究者对我国高校科研情况进行了分析,得出的结论是,整体来讲“高校的科研绩效状况不够理想,只有38.7%的地区达到了最佳状态,其余地区大多处于规模收益递减阶段”(仲洁,陈静漪,“高校科研投入一产出效率实证研究”,《中国科技资源导刊》,2016年1月。)。

表面上看,2016年中国的论文数量已超美国,居世界第一。但施一公教授警告说,中国的论文“垃圾”太多。其原因,就是我国的科研体制是靠政府资金,以数量指标作为评价标准。正如张五常教授提出的“履行定律”,当价格的衡量单位确定以后,卖方会尽力履行衡量单位的要求,而忽略其它方面。例如,如果只以克拉定价钻石,卖方就不会重视色泽、切工和瑕疵。如果只以论文数量论英雄,质量肯定有问题。评价体系当然可以进一步以刊物的“影响因子”进行等级评价,但这不过是另一个“定价标准”,又会出现新一轮的“履行定律”效应。不仅中国的大量学术期刊可以互相引用而提高“影响因子”,而且也会因此带坏国际期刊。既然在国际学术期刊上发表论文是一个评价标准,既可带来奖金,也有利于职称评定,还有科研基金,打国际期刊的主意就是自然的结果。

穆蕴秋和江晓原指出,近些年兴起的学术期刊“开放存取”潮流,实质上是以学术为名牟利。尽管不能完全否定,但这与中国的科研体制结合,却形成了一个“愿打愿挨”的循环。在这种潮流下,《自然》、《科学数据》、《科学报告》、《柳叶刀》和《细胞》等国际名刊也都纷纷创办了“开放存取”子刊,用来吸取低端论文的银子,每篇最高可达5000美元。而最大的资金来源是中国。据估计,“2017年中国作者总共发表了69051篇开放存取论文,……贡献的总费用约为7.6亿元人民币。”他们指出,中国论文的比例,在“臭名昭著的Tunor Biology高达65.5%,Oncotarget高达80.3%,International Journal of Clinical and Experimental Medicine更达到了惊人的95.3%,简直就是为中国作者量身定制的美国期刊!”(“科学出版乌托邦:从开放存取到掠夺性期刊(下)”,《读书》2018年第10期)

如果说用于基础研究的国家科研基金的效果不太理想,那么用于商业目的的就会更差。这是因为,基础研究本来就有着理论上的模糊性和不确定性,对于科研方案的优劣也较难事先判断。而商业性研究有着比较明确的目的,也容易从市场角度作出评价,但这时如果还是以权力和关系为主进行分配,就会更大地偏离最佳配置。据国家统计局的数据,2017年,我国科研机构的政府科研资金约为2026亿元,占其全部支出的83%;高校的政府科研资金约为805亿,占比63%。由于政府资金的很大部分,科研机构的82%和大学的33%,用于应用研究和产品试验,却采取对待基础研究的态度,即不重实用效果,致使人们在论文发表或专利申请以后,就不再关心了;又由于科研机构与企业之间缺少市场联系,大量科研成果更多地掩藏在表面的成果数字背后,并不能进入企业和市场。因而成果转化问题一直是我国体制内科研机构的难题。据国家知识产权局《2017年中国专利调查报告》,我国科研机构的科研成果申请专利比率约为35.4%,高校的这一比率只有22.6%。

而企业是直接面对市场的组织,本应更多地依赖于知识产权制度。但这方面,国有企业的表现就远不如民营企业。2016年,尽管国有及控股工业企业的固定资产原值占全部规模以上工业企业的45%,但投入于研发的人力资源和经费分别只占全部的7.4%和2.6%。更令人震惊的是,在中国大多数企业研发投入不断增长的背景下,国有企业的研发投入逐年显著减少。从2011年到2017年,人力投入从148871人年减少到55692人年(见下图);研发经费从4678394万元减少到2134367万元。可以猜测的原因是,第一,国有企业更依赖于国有科研机构的研发,第二,国有企业没有研发的动力。也就是说,国有企业并不依赖于知识产权制度和市场。国家统计局数据显示,2016年国有企业获得的有效专利只占全部的3%,也就是说,非国有企业是使用知识产权制度的主要力量。2017年我国技术市场的成交额为13424亿元,来自市场的资金要远远超过来自政府的资金,按照上述比例,这些资金主要支持了非国有企业的研发。

但这不意味着国有企业更适于使用政府基金。在一篇题为“政府补贴促进了企业专利质量提升吗?”的文章中,作者的结论是,“政府补贴对民营企业专利质量具有较为显著的促进作用”,却“未能有效提升国有企业专利质量,相反还有一定的抑制作用”。这是因为,“国有企业和政府有着天然的联系”,由于“政府控制了土地、资本、劳动力等关键要素的定价权和分配权,国有企业更倾向于选择与政府建立寻租联系获得超额利润或寻租收益”。作者还发现,“知识产权保护越完善的地区, 政府补贴对企业专利质量提升的作用更加显著;相反,在知识产权保护越不完善的地区,政府补贴对企业专利质量具有抑制作用”(康志勇,《科学学研究》,2018年第1期)。这种结论也可以用于不同类型的企业。较之民营企业,国有企业更不依赖于知识产权制度,在其内部也缺少对科技创新的激励机制,大量发明都被视为职务发明,只给予很少的奖励。

这似乎与人们的印象不同。不是有不少国有企业创造了领先技术吗?国有企业有一个优势,就是对国内市场的垄断权。当外国企业要进入中国市场时,这些垄断国企就以国内巨大市场作为讨价还价的筹码,逼迫外国企业就范。关键在于,当它们以低价获得了国外技术以后,宣称这是“自主创新”的技术。一个最典型的例子就是高铁技术。在我国的互联网上,充斥着“高铁是我国的自主创新技术”的文字,但一篇题为“论政府采购对我国高铁科技自主创新的促进”的文章说,“铁道部门代表政府作为采购主体,我国巨大的铁路装备采购市场及铁道部门作为国内市场上最大的、购买力最强的单一消费者,这些因素对西门子、庞巴迪、阿尔斯通等西方公司同时产生了诱人的吸引力和强烈的竞争压力”,“最终促成了以较低价格引进了先进的高铁技术”(徐稔璎,潘磊,《科海故事博览·科教论坛》,2011)。其中“单一消费者”用“低价引进了先进技术”似已说明问题。

可以认为,宣称某一引进技术是我国的自主创新技术,是相关行政部门或国有企业在缺乏创新能力情况下贪天之功。据业内人士说,原铁道部长刘志军就是当着领导人和外国专家(他听不懂中文)的面宣布我国高铁技术是自主创新的。但刘志军倒台以后,出现了对他的作法的争议。无论正反,都承认高铁技术是从德法日加等国引进,只是拥刘派肯定他的引进之功,而反刘派则抨击他为了引进而压制国内自主研发。拥刘派说,“为了取得更多的订单,日本人、法国人、德国人和加拿大人”竞相压价,“价格越降越低。”“三年后铁道部招标购买时速350公里的真正高速列车,西门子报出的价格竟比三年前的250公里列车还便宜,还承诺以8000万欧元的价格出售全车制造技术,这样刘志军就可以向媒体宣布‘拥有自主知识产权’了。”(加藤嘉一,“刘志军是怎么搞成中国高铁的”)如果我们理解了国有企业在技术创新方面的制度背景,知道它们既不可能有效利用知识产权制度,甚至也不可能有效利用政府补贴,将引进技术称为“自主创新”的概率就很大了。

如果上面的讨论是正确的,我们就能知道,中国这几十年来的科技发展,主要依赖于民营企业在知识产权制度和市场制度的大环境下推动的;而我们印象中的国有部门的科技创新,更有可能是“低价引进外国技术”+“宣传为自主创新”的结果。它们之所以这样做,就是要维护传统的科研体制,它每年耗费8000亿元以上的国家财政资源,实际效果很差,却是利益集团的蛋糕。尽管这种现象已被科技界与政府意识到,并称国家科研基金如同“唐僧肉”,也有过一些微小改革,但这一体制仍屹立不倒,也许就是这种虚假宣传的结果。但这样做虽然在相当长时间内欺骗了社会和民众,却不想也给外国人一个强烈印象,即中国的科技发展主要依赖于政府补贴,并以中国市场为诱饵,强迫外国企业以低价转让技术。看一看,这正是美国报怨中国“不公平贸易”的一个理由。

然而,中美贸易战带来的知识产权和政府补贴问题,却可以让我们好好想一想,笼罩政府主导的科研体制的究竟是什么问题。简言之,这就是,只要结果,不要过程;只要末端产品,不要工作母机;只要短期看得见的成绩,不要长期起作用的制度基础。在这种主导观念下,中国除了建立在统计数字和自我宣传基础上的成绩,永远也不可能在科学技术上走到世界前沿;反而又遭到其它国家在误解基础上的诟病。解决的方法就是要将本末倒置的观念再颠倒过来。这本是中国传统的看法。中国有句老话,“授人以鱼,不如授人以渔”。这句话还可以反过来说,“食人以鱼,不如学人以渔”。鱼只是渔的结果,知识产权只是使其形成的制度结构的结果。广义地说,这个“制度结构”就是法治。为什么?因为它提供知识生产和知识产权的全部制度条件。如人身自由,表达自由,通讯自由,财产安全,司法公正,学术宽容,信息开放,企业自由经营和知识产权保护等条件。

而法治这种“全部制度条件”的最大特点,表现为与任何特定目的无关,很自然,也好象与科技创新无直接关联。然而这正是它的最大优点。如哈耶克所说,法治的核心就是一组“正当行为规则”,这组规则起作用的条件之一,就是它不针对任何具体目的,所以是抽象的,普适的,也具有一般公正性,也才能成为科技创新环境的环境。他说,“正当行为规则致力于服务的那些‘价值’,并不是人们希望推进的那些现有实际秩序中的细节,而是它所具有的抽象特征,因为他们发现,正是这些抽象特征乃是人们有效追求无数不尽相同且不可预见的目的的条件。”也正是由于这一特点,法治的功效,它在整体上和长远看是最能促进人类各方面目的的性质,才会被急于功利者所忽视。而以违背法治原则为手段进行科技竞争,就是在以输掉大游戏为代价而企图赢得小游戏。正是他们对法治的违背,才使科技永远不可能领先。如果人类智者已经告诉了我们这种关联,我们再愚钝不悟,那就不能总怪祖宗了。

法的英文是law,就是自然法的意思,包括自然界的规则,也包括人类社会的规则。科技创新也要遵循自然法,否则就缺乏效率。简而言之,科技创新的基本资源就是人脑,而科技创新最根本的模式,就是要形成一种制度结构,它能最大限度地激发出人脑中的智慧火花。而人脑是最不可捉摸的资源,究竟从谁的脑袋中,激发出何种奇思妙想,我们是事先不知道的。然而这正是“创新”的本意。若达此目的,这种制度结构就要最具包容性,允许向各个方向探索;最具公正性,让回报最准确地匹配贡献;最具效率,让所有有潜力的大脑都有机会迸发出灵感。这就是没有讨论禁区的、公平交流的学术制度,让创新者根据有用性而努力的市场制度,以及让创新者得到公平回报的知识产权制度。在这个制度结构下,人们不知道谁将是下一个牛顿或爱因斯坦,爱迪生或乔布斯;但人们坚信,在这个制度结构下涌现出来的创新者,一定会远远超越根据已有知识制定计划的人的想象。

然而如上所述,中国科技创新体制的问题,恰恰是依赖于政府分配的资源太多,而借助于学术规则、市场及知识产权制度分配的资源太少。这不仅是资源配置的效率过低的问题,还会腐化科研群体,让他们更重权力和关系而轻科研本身。更有一个问题是,这个体制本身就成为有决定权的人的蛋糕。他们也许一开始就知道它是无效的,但会给自己带来巨大利益。而这些人正是掌有权力的人,他们不仅不会推动这个体制的改革,减少权力分配资源的比例,反而会不断地扩张它。如果缺少对权力的制约,而权力本身就天然具有扩张性,这种扭曲的科研体制就很难改革,因为一旦要减少国家科研基金规模,要约束在科技评价体系中的权力作用,就会受到相关权力部门的抵制。而法治,就其本意就是限制权力之意。因为“rule of law”即法的统治,与人治(rule by men)针锋相对,即所有人,包括最有权力的人都要遵从法,因而法治是医治这种痼疾的灵丹妙药。

要行法治,就不应将它作为一种实现当下目的的工具,而要注意法治的一般性,用法律正当程序保证的公正性,和可预见的长期稳定性。所谓“一般性”,是指知识产权的完满行使,依赖于与保护知识产权相关的完整制度和综合环境,这就是涵盖社会各个方面的制度结构。这是因为,公民个人或企业是知识产权的主体,如果公民的人身安全或企业的产权得不到保护,发明创新的收益也就得不到保护。如果我们看到人身自由或企业产权得不到保护时,我们也会联想到知识产权实际上得不到保护。甚至偶然地,这种人权和产权缺乏保护的情况,还会直接伤害到科研本身。例如中国工程院院士李宁涉嫌贪污公款罪,无论司法如何裁定,最重要的是,此案久拖不决,从2014年起李宁一直遭受关押,没有依法取保候审,让被告承担司法效率低下的成本,则是对人身自由的侵犯。因而,当我们看到中国政府对孟晚舟案作出反应,抓捕的两名加拿大人也没有取保候审时,则要想到这其实与李宁的遭遇一样损害着中国的科技创新。

第二,法治的目的是公正裁决。虽然科斯定理假定,即当交易费用为零时,法官的任意裁决都会导致资源最佳配置,但科斯在其著名的论文“社会成本问题”中指出,在交易费用为正的现实世界中,法官的公正裁决对资源配置有着重要影响。从而,公正裁决也是保证科研资源的最佳配置的重要因素。而要保证公正判决,最重要的是要保证遵循法律正当程序。而在中国的现实中,这些正当程序经常得不到执行。如法庭裁决经常由“政法委”事先作出,违反法官独立地、不受任何干预地审判原则(《宪法》第113条);又如在我国屡见不鲜的“电视认罪”,违背了“不得强迫任何人自证其罪”原则(《刑事诉讼法》第50条)。我国《刑事诉讼法》第33条规定,犯罪嫌疑人从一开始就“有权委托辩护人”,但在中国政府拘留两个加拿大人之后,长时间不让见家属,也不让聘请律师。联系到杰出的科学家和科技企业家褚健的遭遇,他在看所守九个月,“被规定不能见任何人,包括律师”,我们就能知道,这不过是违反法律正当程序普遍现象的一部分,这是加于外国人头上的对中国人的伤害,不言而喻,这包含了对中国科技创新及其环境的破坏。

第三,法治需要给人们以长期稳定的预期。只有让人们相信法的规则在未来仍然有效,人们才会以它为标准决定当下行动。一些经济史学家将近代经济发展的一个原因归结为“迂回生产”,即生产的周期变长,其中包括创新周期,这需要更长预期的投资决策。成文法的意义在于将基本规则事先昭告天下,让人们有一个大致预期。而在我国法庭,人们不能起诉违宪行为,《宪法》就不能支撑起所有人对中国法律环境的长期预期。《宪法》第35条规定表达自由,但在现实中学术刊物的创立和出版受到了严格限制,出版书箱仍是要审查和许可。《宪法》第41条规定通讯自由,但违宪的互联防火墙却阻断像谷歌学术这样的平台,我从国外订阅的学术期刊也曾连续四期丢失。因而不仅是成文《宪法》不能给人以稳定预期,而且直接损害了科研的信息环境。政府经常会为当下目的而不顾法律的长期稳定性,用不透明的政策替代法律,从而作出破坏法律预期的事情来。当我们看到美国政府的《301条款调查报告》指出的这类问题时,不会因为是涉及对美国企业的侵害而感到陌生,中国企业也似曾相识

用这样的认识反观孟晚舟及华为案,正确的作法就应是在法治框架下的抗争。既要力争华为和中国的权利,又要尊重法治原则。所谓“法治原则”,不仅是指普通法的原则,也是指现在中国法律原则。从文字表述来看,这两者并无大的分歧,不同的只是实施方面。在大的原则上,都有独立审判,无罪推定,疑罪从无,不得强迫自证其罪等原则,在程序上都有被告有聘请辩护人的权利,有取保候审的权利,等等。但中国政府的出招基本上是在法律正当程序之外的动作,企图通过法外压力而获一次博弈之胜;而加美政府的出招则是在法律正当程序之内,是要经过程序检验而获久远之胜。结果会很不相同。以违背法治的方式羸得所谓的“技术战争”,其实是破坏了科技发展的基本环境,最终导致“技术战争”的失败。因而,将为华为的努力放到法律正当程序之内,则不仅会增加华为的胜算,而且会改进中国的科技发展的制度环境。我们看到,华为已经采取了在法律程序内的行动,包括指责孟晚舟案的“政治动机”,包括对加拿大政府和美国政府的反诉,都是值得肯定的。

当人们说华为所面对的问题是中美“技术战争”时,似乎更看重那些被称作“核心技术”的知识产权制度的末端产品,而严重低估了知识产权制度,以及保证其有效的法治本身。老子说,“大道至简”;同样,大道必显。吊诡的是,知识的末端产品常常秘不示人,品类繁多,并要求支付费用;而最重要的制度条件——法治,却昭然天下,规则至简,还可以免费赠送。但我国的事实是,没有专利保护的法治知识读本汗牛充栋,但人们并不想用来实施;而有知识产权保护的末端知识产品才让人趋之若鹜。其实若要核心技术,功夫在诗外。虽然中国已建立起知识产权制度,并有很大进展,但2017年核心专利只占授权总量的1.6%,相当于美国核心专利的9.76%(招商证券,“中美专利全方位对比:追赶中的中国专利”,2018年7月23日)。差距应多在法治环境。也许有人会说,在中国科技发展的起步阶段,最佳策略还是要拿来现成的技术。即使如此,中国现在也到了一个转折时刻——是继续摘别人树上的果子,还是自己栽树?恰好,愚笨的美国人又逼着中国人栽树了。让我们将计就计

(作者系天则经济研究所所长)

——转自合传媒(2019-03-30)

中国人权双周刊》第271期,2019年9月27日—2019年10月10日

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