北京市朝陽區律師協會致信全國人大常委會，建議將《刑法修正案（九）》（草案）中關於“洩密罪”的第35條予以拿掉，將第36條中有關“擾庭罪”的條款暫緩增補。建議書說：“賦予執業律師言辭自由的豁免對於法庭來講意義非同尋常。”“如果我們在立法時只偏重於法庭秩序的維護而忽視了律師的訴訟權利的保障，以‘庭審為中心’的基本精神將不復存在，其目的也很難實現。”

全國人大常委會：

《刑法修正案（九）》草案一、二審前後，執業律師群體以一種自由卻又充滿著憂鬱的方式表達了對修正案第35、36條的深度焦慮。一個執業群體集中在一個特定的時期對法律的修正進行了前置的積極參與，其立法意義深遠且彌足珍貴。我們從這樣的行動中感受到一個行業的理性回歸和智慧的聚焦，它正在推動著中國法治的完善。

朝陽區律師協會作為首都匯聚著一萬多名執業律師的全國最大基層協會，總能在各處搜索到不同的聲音，我們不希望他們如同蚌珠散落一地而不見光彩，我們努力用一根絲線，將它們整理成集提煉出一種具有立法共性的建議，提請立法機關予以關注，並且以此重申朝陽律協“為完善律師協會管理，保障律師的合法權益，規範律師行業管理及律師執業行為”的章程主旨。

為此，我們專門召開了《刑法修正案（九）》草案的研討會，與會中，作為司法共同體的法院同志提出，“以庭審為中心”的司法體制改革，法庭需要獲得敬畏，法庭秩序需要得到保護，這次修法是符合司改精神的。也有律師同仁自信並自律地反問“如果我們依法執業，那麼，我們到底怕什麼？”。

客觀地講，《刑法修正案（九）》涉爭條款確實具有普適性。但我們注意到，大家對涉爭條款的擔憂和指正不光是因為條文的文字表達或抽離了具體語境的規範或設計本身有了問題，而沉重憂慮她在執行中被歪曲以至損傷了律師的執業權利，故而迸發了維護“律師執業生態”的呼喊。從當前《刑法修正案（九）》涉爭法條本身來看，她已將涉罪主體放大到司法工作人員，亦將保護對象涵蓋到訴訟參與人，最大程度考慮了法律面前人人平等的基礎精神。然而，更多的執業律師提出，法律的生命不是邏輯而在於實踐，法律最大的價值在於實施，他們更關心誰來實施和如何實施！

有人用回顧的方式統計了1997年修訂的《刑法》第306條，儘管立法者至今也不願意承認該條款是專門為律師而設置的，但該法條實施10年後發現，共有140名律師因該條款而涉罪，最終只有32例被判決有罪，單就這一條的無罪率高達約77%，該條文在司法程序中被錯誤使用的機率是最高法院正常無罪率的1167倍（2014年，最高人民法院公佈的無罪判決率為0.066%，也就是說是萬分之6.6）。可見，這一條款的確實已經被嚴重地濫用，其災難後果明顯傾落於律師執業群體。據此，執業律師群體對本次《刑法修正案（九）》草案第35、36條的擔憂提出了現實的理據。

當前審判是什麼狀態，律師強調，只有“出庭律師”才能感受到法庭和公權的傲慢。的確如此，在評判該條款的時候多是站在一線的“出庭律師”，他們列舉了大量的現實案例來證明法庭的冷眼與遷延，自然就有了立場而不僅僅是觀點。有律師提出，在法律的實施過程中，人們往往注意的是罪與非罪的結果，所以善良勸慰大家不必太過擔心涉爭條款的入罪後果。其實，執業律師內心明白，涉爭條文即便通過並適用，其最終結果也如同306條一樣宣告無罪的更多。但問題恰恰就在這裡，一旦法庭可以藉此可能並無後果的行動，根據其庭審的需要，隨意就可以拿掉律師在法庭上的作用，那麼律師執業行為就走到盡頭了。在法庭這個特殊的環境裡，老百姓並不願意看到公權力對私權的一種恣意和霸道。否則，我們損害的必然是整個法治生態。

無須迴避，傳說中的“死磕派”律師的確在某種程度上損傷了法庭的敬畏，給法庭的莊嚴帶來了一些困擾。但它也確實推動了某些個案的糾正，給僵化的法律注入了一劑亢奮。今天，執業律師這個行業卻也正煎熬著“死磕者”帶來的陣痛。但事實上，“死磕”一詞已被坊間妖魔混同，在此，有必要釐清的是到底是“因私慾而偏執”還是在“為正義而堅持”。若為後者即便被認為“死磕”，也是必要的。立法者萬萬不可以因一人生病要求全體執業律師吃藥，極端案例並不能成為修改《刑法》的理由。《刑法》的謙抑性原則要求立法者須窮盡所有可能的替代。

一個刑辯律師提出，《刑法修正案（九）》第36條貌似是對法庭尊嚴的一種捍衛，實則是對司法共同體（律師主體）的一種現場震懾。該條款一旦通過並實施，法庭上將可能會變得異常的寂靜。法庭的尊嚴當然重要，但法庭的尊嚴一旦失去了“出庭律師”的參與，它將毫無尊嚴。司法公權一旦具有了對和它一起組成司法共同體的私權主體的現場行刑權力，法庭已經失去了公平。四條腿支撐一個桌面的平衡，意味著共同體的平等和彼此依賴。法庭的尊嚴絕不是靠刑裁律師來推崇的，恰恰相反，對律師的足夠尊重才是法庭溫良的舉止，法律及法律人才能獲得普遍尊重。前述爭議條款用了不完全列舉的寬泛，也用了數個感受類詞語，而這些，都需要精神價值及道德高度的輔助才能評判，但每個人的感受度會有所不同，這些缺乏標準的辭藻，留給了裁判者任意的主觀空間，如今卻又把這個標準交給現場感受者自己來裁決，相對於執業律師，這顯然是一種無以言表的疼痛。該條款最後，甚至還用一個兜底的方法來囊括一切，讓刑罰變得百般地撲朔迷離，著實讓律師執業舉步維艱！

眾所周知，立法者為了保障“法庭”的公允，特別設立了律師執業的法庭豁免，可是，在這裡已經悄然下架。我國已經批准加入的聯合國《關於律師作用的基本原則》第16．各國政府應確保律師（ａ）能夠履行其所有職責而不受到恫嚇、妨礙或不適當的干涉；第20. 律師對於其書面或口頭辯護時所發表的有關言論或作為職責任務出現於某一法院、法庭或其它法律或行政當局之前所發表的有關言論、應享有民事和刑事豁免權。其實，律師群體需要的，只是這麼樣的一個“執業生態”。

“四中全會”以來，國家史無前例地傾注於全面依法治國的建設，特別是以“庭審為中心”的司法改革，引導控辯審三方都以“庭審為中軸”，要求各方在法庭上完成所有訴辯目標，盡量讓人人都能在司法案件中感受到公平正義。這樣一來，勢必控辯審各方均力圖將所有精力用在法庭上，竭盡所能的去完成自己的控辯審職責，那麼，訴訟資源的分配必然就會成為一種交集。很多案件，由於人數、時間、環境、時事等諸多原因，導致有限的法庭資源幾乎無法保障每一個訴訟參與人同等的法庭權利，特別是與日俱增的案件數量已經壓得法庭窒息的情況下，為了獲得公平的法庭資源，執業律師作為一個專業的訴訟參與人，必然要據理力爭，為當事人爭取公平的機會，然而在他擬為當事人全力爭取權利的時候，卻受制於涉爭法條，必將裹足不前，懈怠而為。則當事人就無法感知到公平正義所在，就會造成當事人直接向法庭索權，這樣就大大增加了法庭的各種負擔，庭審矛盾由此驟增。然而，執業律師基於法律人的共享概念，能言簡意賅的闡明觀點，有效地避免了法庭與當事人的直接糾結。顯然，賦予執業律師言辭自由的豁免對於法庭來講意義非同尋常。同樣，在刑事案件中，抗辯雙方都會視法庭為己方唯一機會，都會盡一切可能來闡釋自己的主張而試圖說服對方，讓法庭作出更加接近於正義的裁判。這樣一來，法庭論辯所產生的效果一定是極其強烈的對抗。由此，未來以“庭審為中心”的法庭，注定不是一個安靜的教堂。因此，如果我們在立法時只偏重於法庭秩序的維護而忽視了律師的訴訟權利的保障，以“庭審為中心”的基本精神將不復存在，其目的也很難實現。內蒙呼格案其辯護律師的沉默式辯護，給了每個法律人一個警醒！想想未來，會有多少律師會在今日爭議條款下選擇沉默！

尊敬的全國人大常委會，在中國法治進程還需要普遍監督的今天，提請對《刑法修正案（九）》第35/36條延遲修正，這樣也是符合當前社會發展和司法改革節奏的。

為此，我們謹慎建議：

一、請求將《刑法修正案（九）》草案第35條予以拿掉，因為該文意過於寬泛，難以掌握和遵循，人大不必將立法權讓渡與司法機關進行第二次立法。

如果拿掉確有困難，就請對該條文進行全部列舉式規制，將“不應當公開的信息”用明確歸類的方式讓刑法的確定性原則在該條文中得以充分體現，同時還要賦予一個期間。

附：第三十五條在《刑法》第三百零八條後增加一條，作為第三百零八條之一：

“司法工作人員、辯護人、訴訟代理人或者其他訴訟參與人，洩露依法不公開審理的案件中不應當公開的信息，造成信息公開傳播或者其他嚴重後果的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處或者單處罰金。

“有前款行為，洩露國家秘密的，依照本法第三百九十八條的規定定罪處罰。

“公開披露、報導第一款規定的案件信息，情節嚴重的，依照第一款的規定處罰。

“單位犯前款罪的，對單位判處罰金，並對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照第一款的規定處罰。”

二、請求對《刑法修正案（九）》草案第36條第（三）、（四）項暫緩增補，因為當前立法的時機並未成熟。

如果必須要增補，那麼，建議增加對律師執業保護的但書條款：“但律師在履行代理或辯護職責的除外。”

附：第三十六條將《刑法》第三百零九條修改為：

“有下列情形之一，嚴重擾亂法庭秩序的，處三年以下有期徒刑、拘役、管製或者罰金：

（一）聚眾哄鬧、衝擊法庭的；
（二）毆打司法工作人員或者訴訟參與人的；
（三）侮辱、誹謗、威脅司法工作人員或者訴訟參與人，不聽法庭制止的；
（四）有其他嚴重擾亂法庭秩序行為的”。

但律師在履行代理或辯護職責的除外。

此致
北京市朝陽區律師協會
二0一五年七月六日